di
Umberto Fantigrossi
Materiali per Relazione alla Riunione dei Soci AIGA di Piacenza
Febbraio 2002
1. L'attività della P.A. nell'ordinamento amministrativo innovato dalla L. 241/90 e dalle leggi di riforma successive: un quadro in continua evoluzione.
A partire dal 1990 la Pubblica Amministrazione è stata oggetto di un ampio processo di riforma che, in risposta alle esigenze di maggiore trasparenza, democraticità ed efficienza manifestate dalla società civile, ha profondamente inciso sui tradizionali moduli dell'organizzazione e dell'attività dei pubblici poteri.
Nel passare in rassegna le tappe più significative del cammino legislativo verso un'amministrazione "partecipata" e "semplificata, occorre anzitutto registrare come, a brevissima distanza di tempo l'una dall'altra, due sono state le leggi che hanno segnato l'esordio del profondo processo di mutamento dell'ordinamento amministrativo: la legge 8 giugno 1990, n. 142 sull'ordinamento delle autonomie locali e la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti.
Le disposizioni contenute nella legge n. 142 (oggi confluite nel D.L.vo n. 267/2000) hanno previsto e disciplinato in termini innovativi istituti legati all'efficacia, alla democraticità e alla trasparenza dell'azione amministrativa. Tali norme sono ricollegabili ai mutamenti intervenuti nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini, identificabili nella trasformazione dell'amministrazione da soggetto autoritativo a centro erogatore di servizi.
Ma è soprattutto la legge 241/90 a costituire un punto di svolta nell'evoluzione dell'ordinamento. Tre essenzialmente gli assi portanti di questa importantissima legge.
Anzitutto l'intento garantistico, ovvero quello relativo al versante dei rapporti intercorrenti tra apparato pubblico e soggetti amministrati, cui vengono fornite una serie di garanzie (es.: diritto di accesso) tali da consentire la partecipazione all'azione della P.A.
Il secondo capisaldo concerne, poi, il miglioramento del profilo organizzativo dell'attività dei pubblici uffici, attuato e mediante la rimeditazione di preesistenti istituti (es. conferenza di servizi o silenzio accoglimento) e attraverso l'introduzione di nuovi (uno tra tutti, il responsabile del procedimento).
Infine, la legge 241 reca rilevanti criteri interpretativi ed attuativi di taluni principi costituzionali di grande rilievo, contenuti in particolare negli artt. 97 e 2 Cost. Più in particolare, i criteri reggenti l'azione della Pubblica Amministrazione e dettati dall'art. 1 della legge citata, altro non sono che specificazioni del principio costituzionale di buona amministrazione. Nel loro insieme, poi, tutte le disposizioni ispirate alla trasparenza (vedi a titolo esemplificativo alla disciplina sul diritto di accesso) ineriscono al principio di legalità.
Gli interventi normativi più recenti (c.d. leggi Bassanini) hanno proseguito il disegno riformatore già avviato nel 1990, riprendendo le linee guida contenute nella legge sul procedimento e correggendo le discrasie manifestatesi dopo i primi anni di attuazione.
Più precisamente, la legge Bassanini I ha previsto precise misure sanzionatorie in caso di violazione dei tempi procedimentali (indennizzo e poteri sostitutivi), mentre le leggi Bassanini II e III hanno valorizzato il principio di semplificazione dell'azione amministrativa attraverso la riduzione dei termini e la previsione di nuovi strumenti di snellimento
La strategia delle riforme ha poi investito il pubblico impiego. La fondamentale modificazione del tradizionale rapporto di pubblico impiego (già avviata dalla legge-delega 23 ottobre 1992, n. 421, dal decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e dai successivi decreti correttivi) è intervenuta in attuazione della delega conferita dalla legge 15 marzo 1997, n. 59 (Bassanini I sul decentramento di funzioni, la riforma dell'amministrazione centrale dello Stato e la semplificazione amministrativa). Sulla base della legge n. 59/1997, sono stati fondamentalmente tre i decreti legislativi che hanno inciso sul rapporto di lavoro e sulle relazioni sindacali: il D.L.vo 4 novembre 1997, n. 396, recante disposizioni in tema di contrattazione collettiva e di rappresentatività sindacale nel settore del p.u.; il D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, recante nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche e di giurisdizione sulle controversie di lavoro; infine, il D.L.vo 29 ottobre 1998, n. 387, di integrazione e correzione del precedente. A coronamento di tale processo, solo di recente è intervenuto il D.L.vo30 marzo 2001, n. 165, il quale, più che un vero testo unico, rappresenta una sintesi delle tre fonti da ultimo citate e del corpo originario del D.L.vo 29/1993.
Anche l'ordinamento comunitario ha svolto un ruolo decisivo nella caduta del vecchio "regime" contraddistinto dalla posizione di assoluta supremazia della P.A. La questione che più da vicino concerne l'oggetto della presente trattazione, è l'elaborazione di matrice giurisprudenziale CE della responsabilità extracontrattuale degli Stati membri nei confronti degli amministrati (persone fisiche e giuridiche), per i danni da violazione degli obblighi derivanti dal diritto comunitario (inesecuzione delle c.d. direttive autoesecutive).
Su queste premesse, l'indiscusso potere della Pubblica Amministrazione ha, da ultimo, vacillato con il varo della l.24 marzo 2001, n.89 (c.d. legge Pinto) in tema di equa riparazione per la durata non ragionevole dei procedimenti.
1. I principi espressi da SS.UU. 500/99
Ai sensi dell'art. 2043 c.c. "qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".
Benché la norma non qualifichi in alcun modo l'oggetto del danno, e, quindi, non discrimini tra tipologia e tipologia di situazione giuridica soggettiva tutelata, per lungo tempo dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto che danno ingiusto fosse esclusivamente quello - oltre che non iure, nel senso che il fatto produttivo del danno non doveva essere altrimenti giustificato dall'ordinamento giuridico (principio tuttora valido) - contra ius, ovvero derivante dalla lesione di un diritto soggettivo.
Per la verità, tale dogma aveva mostrato timidi segni di cedimento anche prima del noto intervento nomofilattico operato dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99.
Basti pensare alla tutela risarcitoria dei c.d. interessi oppositivi, riconosciuta o in via diretta, con il sistema della "trasfigurazione degli interessi in diritti", o in via indiretta, con il meccanismo della degradazione ed estinzione del diritto ad opera di un provvedimento illegittimo, l'annullamento del provvedimento illegittimo e la consequenziale riespansione del diritto originario.
Con l'intervento del 1999 le SS.UU. hanno, invece, equiparato ai casi di tutela specifica (ovvero relativa a diritti soggettivi) i casi in cui l'interesse del danneggiato (diverso dalla mera aspettativa) è preso in considerazione dall'ordinamento, anche solamente sotto profili diversi dalla tutela risarcitoria, così da manifestare un'esigenza di protezione.
Con ciò significando che, al fine della configurabilità della responsabilità extracontrattuale della P.A., non rileva la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal privato, posto che la tutela risarcitoria è assicurata esclusivamente in relazione all'ingiustizia del danno, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
Tale pronuncia non ha, quindi, per nulla affermato l'indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale.
Al contrario, ha avuto cura di precisare che potrà accedersi alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. soltanto quando l'attività illegittima (e colpevole) della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si collega e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento positivo.
Quanto poi all'accertamento della colpa - componente essenziale, insieme al dolo, della fattispecie ex l'art. 2043 c.c. - l'imputazione della responsabilità della P.A. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento.
Viene così superato il tradizionale indirizzo interpretativo (vedi Cass. n. 6542/95) secondo il quale il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale conseguente ad un atto amministrativo illegittimo, (previo annullamento da parte del giudice amministrativo), non postula la prova della colpa della P.A., di per sé ravvisabile nella violazione della legge con l'emissione ed esecuzione dell'atto medesimo.
Tale principio, enunciato dalla giurisprudenza della S.C. con riferimento all'ipotesi di attività illecita, per lesione di in diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., non è conciliabile con la più ampia lettura della suindicata disposizione, svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo.
E qui la sentenza citata innova ancora una volta: perché, oltre a riconoscere l'ammissibilità che l'atto lesivo dell'interesse legittimo possa, a determinate condizioni, dar luogo a responsabilità aquiliana della P.A., attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione su tale responsabilità (sempre che non ricorra un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa alla cognizione dei diritti patrimoniali consequenziali), indipendentemente dal giudizio amministrativo demolitorio (laddove prima dell'intervento delle SS.UU. la magistratura ordinaria aveva giurisdizione sull'illecito aquiliano solo dopo il giudicato amministrativo di illegittimità).
Ma analizziamo le varie tipologie di responsabilità civile.
- Responsabilita' civile degli organi pubblici di vigilanza nei settori del credito e dei mercati finanziari
Poche le fattispecie (una decina distribuite sull'arco di poco più di quarant'anni). E tutte relative ad un quadro normativo oggi ridisegnato dalla legislazione in materia di sollecitazione al pubblico risparmio (D.L.vo 24 febbraio 1998, n. 58 - T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria - e relativo regolamento di attuazione).
In tutti questi casi i risparmiatori, nell'impossibilità di recuperare in sede di procedura concorsuale le somme investite, hanno citato in giudizio le Autorità titolari del potere di vigilanza, chiedendo ex art. 2043 c.c. il risarcimento del danno cagionato dal mancato o negligente esercizio dei poteri controllo.
Tali istanze risarcitorie sono state sistematicamente respinte sulla base del seguente supporto argomentativo:
A) al risarcimento del danno a carico della P.A. presuppone la lesione di un diritto soggettivo;
B) la funzione di vigilanza svolta dalle autorità amministrative è prevista dal nostro ordinamento esclusivamente in funzione dell'interesse generale all'ordinata attivazione ed alla trasparenza del mercato immobiliare. Al contrario, la situazione soggettiva del privato risparmiatore-investitore si traduce nell'interesse all'appropiato svolgimento delle funzioni regolatrici e di vigilanza, e trova, quindi considerazione nell'ordinamento solo in maniera indiretta ed a livello di mero interesse variamente qualificato (Cass. 14 gennaio 1992, n. 367, relativa alla Consob, e Cass., sez. un., 22 luglio 1993, n. 8181, concernente la Banca d'Italia). All'esercizio delle forme di controllo pubblico rivolte alla tutela di un interesse generale, corrisponde un interesse privato che non assurge a dignità di diritto soggettivo, e la cui lesione non è quindi in alcun modo tutelabile, ai fini risarcitori, dal giudice ordinario (Trib. Milano 9 gennaio 1986, caso Banco Ambrosiano);
C) irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi comporta la reiezione nel merito della domanda ex art. 2043 c.c. per difetto di situazione tutelabile (e non l'improponibilità della domanda per difetto assoluto di giurisdizione).
La prospettiva muta con riferimento alla vicenda giudiziaria relativa al crack Cultrera.
La Corte di Appello di Milano (sentenza n. 3053/1997) accoglie (con un escamotage finalizzato a salvaguardare il dogma: danno ingiusto = lesione diritto soggettivo) la prospettazione avanzata dai risparmiatori circa la natura di diritto soggettivo dell'interesse leso (più precisamente ricondotto alle categorie del diritto alla libertà contrattuale e del diritto all'integrità del patrimonio).
In questa ottica secondo i giudici milanesi la domanda degli attori doveva giudicarsi astrattamente proponibile, posto che "la lesione della libertà contrattuale e dell'integrità del patrimonio degli attori qualificherebbe la posizione azionata in termini chiaramente differenziati rispetto a quelli del pubblico, solo potenzialmente destinatario dell'informazione contenuta nel prospetto depositato alla Consob".
Ciononostante, nel merito non è stata riconosciuta l'illiceità della condotta della Consob, dovendosi escludere che la stessa, in base alle disposizioni vigenti all'epoca dei fatti (legge n. 216/74, istitutiva della Consob, modificata dalla legge n. 77/83), fosse fornita del potere e degli strumenti occorrenti a verificare la veridicità e la convenienza economica dell'operazione offerta.
La sentenza, per quanto ricorsa in Cassazione (3132/01), non è stata oggetto di specifica impugnazione sul punto relativo alla qualificazione delle posizioni giuridiche dei soggetti privati coinvolti, costringendo così la Cassazione a tenere ferma la cornice di riferimento offerta dalla corte d'appello (e vanificando l'occasione di dare applicazione ai principi affermati da SS.UU. n.500/99).
Pertanto - anche alla luce del mutato orizzonte normativo, più attento alle esigenze di tutela dei privati risparmiatori - deve ritenersi che oggi, in casi analoghi, i giudici non dovrebbero manifestare resistenza nel riconoscere la tutelabilità in via risarcitoria dei privati di fronte alle colpevoli omissioni della Consob.
- Danni da sangue ed emoderivati infetti: responsabilità del Ministero della sanita' per omessa vigilanza
Il Tribunale di Roma si è recentemente espresso (sentenza 16 giugno 2001) in ordine alla responsabilità del Ministero della sanità in relazione alla lesione del diritto alla salute derivante da trasfusione con emoderivati infetti.
Più in particolare, ha statuito che "il Ministro della sanità risponde in ragione delle funzioni apicali attribuitegli dall'ordinamento per la tutela della salute, dei danni da contagio causati dall'uso di sangue infetto da parte dei privati, ai sensi della clausola generale dell'art. 2043 c.c. (omesso controllo o negligente vigilanza)".
Ha, invece, escluso una responsabilità ex art. 2049 c.c. (la quale presuppone un rapporto di dipendenza o committenza); ugualmente improprio è stato ritenuto il riferimento all'art. 2050 c.c. (attività pericolosa non è quella del Ministero che esercita la vigilanza in materia sanitaria, ma semmai quella dei soggetti direttamente coinvolti nella produzione e commercializzazione dei prodotti).
Il Tribunale di Roma in analoga vicenda (sentenza 27 novembre 1998) ha affermato la responsabilità del Ministero sull'implicito presupposto che su di esso incombeva il dovere di vigilare in materia, al quale è coessenziale quello di attivarsi operativamente allo scopo di evitare, o quanto meno, di ridurre il rischio delle infezioni virali notoriamente insite nella pratica terapeutica della trasfusione di sangue e dell'uso degli emoderivati.
Si tratta di un orientamento in linea con le acquisizioni più recenti della giurisprudenza (vedi Cass. 3132/01; 7339/98; 8836/94), la quale ha rilevato che l'omissione da parte della P.A. di qualunque iniziativa funzionale alla realizzazione dello scopo per il quale l'ordinamento attribuisce il potere (qui concernente la tutela della salute pubblica) la espone a responsabilità extracontrattuale, quando dalla violazione del vincolo interno costituito dal dovere di vigilanza nell'interesse pubblico, il quale è strumentale ed accessorio a quel potere, siano derivate violazioni dei diritti soggettivi dei terzi.
- Responsabilità civile della P.A conseguente all'adozione di provvedimenti illegittimi
Varia la casistica.
Anzitutto, occorre segnalare una serie di sentenze di condanna dell'Amministrazione (emesse dal giudice di pace secondo equità) per illegittima elevazione di contravvenzione stradale, seguita dal rifiuto di annullare in via di autotutela la contravvenzione medesima nonostante l'interessato ne abbia comprovata l'illegittimità.
La prima in ordine di tempo è costituita da Giudice di pace di Roma 15 ottobre 1996. Per essa "la P.A. la quale notifichi l'avviso di pagamento per una contravvenzione al codice della strada ed avvii la relativa procedura esecutiva nonostante il destinatario abbia segnalato tempestivamente di aver venduto l'autovettura, è tenuta al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti dall'esecutato in conseguenza dei disagi da questo subiti a seguito della procedura suddetta".
Prima di tale pronuncia, non si era mai reputata degna di protezione risarcitoria l'ipotesi di danni conseguenti al cattivo svolgimento dell'attività di polizia o dovuti al cattivo esercizio del potere sanzionatorio.
Tale negazione si fondava sulla mancanza di un diritto soggettivo del cittadino alla regolare e soddisfacente esplicazione delle funzioni di polizia. In linea di principio si è sempre sostenuto che l'attività di controllo della P.A. è diretta a salvaguardare interessi generali, e quindi la sua negligente esecuzione non dà al privato possibilità di esperire rimedi.
Nello stesso senso si è poi espresso il Giudice di pace di Perugia con sentenza 26 aprile 2000, n. 115, relativamente a fattispecie nella quale la P.A. aveva confermato una contravvenzione per divieto d'accesso a zona a traffico limitato, nonostante l'interessato avesse fatto presente di essere munito del permesso per accedere al centro storico. Il giudicante ha così sottolineato che spetta al privato cittadino, costretto a far presente in modo defatigante una situazione che lo sottrae al potere repressivo in tema di circolazione stradale, il risarcimento, oltrechè del danno patrimoniale, anche di quello non patrimoniale, determinato dallo stress derivante dall'illegittima contestazione, causa di ansia e disagio.
Infine si registra Giudice di pace 15 ottobre 2001, n. 559, in cui il preteso danneggiato ha circoscritto la domanda di ristoro alla sola lesione patrimoniale conseguente al mancato uso - causa il ritiro della carta di circolazione - del veicolo normalmente adibito alle necessità commerciali dell'azienda.
In attesa che prendano il via forme di indennizzo forfettario previste dalla legge Bassanini 59/97, si allarga il coinvolgimento dei giudici di pace nella definizione in via equitativa delle nuove responsabilità della P.A.
E' il caso del risarcimento del danno da "concorso saltato" o da negata iscrizione universitaria.
Più in particolare, il Giudice di pace di Bologna (sentenza 18 marzo 2001) ha dichiarato risarcibile in L. 1.200.000, anche in assenza di prova, il danno da stress causato da una P.A. che, in violazione del principio del neminem laedere, non tenga conto delle legittime aspettative di un candidato e comunichi con ritardo un errore nella preselezione concorsuale, vanificando l'impegno di preparazione a successive prove orali.
Su questa scia, la sezione lavoro del Tribunale di Pistoia (19 giugno 2001) ha condannato l'ASL a risarcire i danni (liquidati in via equitativa) subiti da un medico illegittimamente pretermesso nell'assegnazione dell'incarico a dirigente del pronto soccorso. Infatti, se è pur vero che in materia di conferimento degli incarichi dirigenziali l'Azienda è dotata - per espressa previsione di legge (D.L.vo 29/93) - di un'ampia discrezionalità, tuttavia quest'ultima non può sfociare in libero arbitrio, cosa che di fatto avverrebbe se, una volta fissati i c.d. paletti entro cui contenere questa ampia discrezionalità, gli stessi venissero poi superati per mere ragioni di ordine pratico.
La sentenza rileva anche per un altro importante aspetto: essa infatti contempla la risarcibilità del c.d. danno esistenziale, definito quale compromissione peggiorativa della sfera di esistenza della vittima del comportamento illegittimo ovvero un danno collegato ad un peggioramento oggettivo delle condizioni dell'esistenza.
L'ultima fattispecie da segnalare è quella definita da Cass. 10 maggio 2000, n. 5946, la quale ha giudicato conforme ad equità, e quindi non censurabile in Cassazione, la sentenza con la quale il giudice di pace condanni la P.A. al risarcimento del danno nei confronti di uno studente universitario, escluso per errore di calcolo dalla graduatoria degli ammessi alla frequentazione dei corsi.
2. Pregiudiziale amministrativa e risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: quale rapporto?
Tra i numerosi problemi interpretativi conseguiti alle recenti novità giurisprudenziali e normative, sicuro carattere di centralità riveste la questione della permanenza o meno nell'attuale sistema ordinamentale della c.d. pregiudiziale amministrativa.
E' noto come la regola del "previo annullamento" sia sorta per consentire al giudice ordinario di risarcire il danno per la lesione degli interessi legittimi oppositivi, mascherandoli da diritti soggettivi mediante il meccanismo dell'affievolimento. Questo stesso schema è stato poi utilizzato dalla Cassazione per affermare la risarcibilità anche delle situazioni di vantaggio acquisite per effetto di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato, successivamente ritirato o sospeso in maniera illegittima. Alla preventiva caducazione dell'atto di secondo grado da parte del giudice amministrativo, conseguiva la riespansione del diritto soggettivo, in quanto tale risarcibile dal giudice ordinario.
Quali gli effetti prodotti in tale contesto dalla sentenza 500/99? In coerenza con il nuovo orientamento che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario riferimento alla lesione di un diritto soggettivo, e con l'affermazione della tendenziale risarcibilità degli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi), la S. C. è quanto mai chiara nell'affermare la superfluità dello strumento della pregiudiziale amministrativa. Di qui l'ammissibilità di un'autonoma azione risarcitoria.
Tuttavia, non sono mancate prese di posizione in senso contrario (T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, n. 603/2001; T.A.R. Toscana, sez. III, n. 269/2001; T.A.R. Toscana, sez. III, n. 2212/2000; T.A.R. Puglia - Lecce, sez. I, n. 418/1999); pronunce di giudici amministrativi di primo grado che, ai fini dell'accertamento della responsabilità per fatto illecito, reputano imprescindibile una declaratoria giudiziale di illegittimità del provvedimento ed il consequenziale annullamento dello stesso. Tali sentenze richiamano un autorevole dottrina secondo la quale l'annullamento pregiudiziale dell'atto consentirebbe di evitare "l'intima contraddizione dell'ordinamento" che si verificherebbe se se si tenesse fermo un atto, che è dotato di imperatività e che è valido e legittimo finché non sia annullato, ed una contemporanea statuizione di illegittimità dell'azione amministrativa .
Secondo questo secondo orientamento, pertanto, la caducazione giudiziale dell'atto sembra costituire un elemento integrativo della fattispecie sostanziale contemplata dall'art. 2043 c.c., rilevante sotto il profilo dell'ingiustizia del danno: l'omessa eliminazione del provvedimento illegittimo non potrebbe,così, far ritenere non iure ovvero contra ius il pregiudizio subito.