Procedimento amministrativo ed il diritto di accesso

Pubblicato: 09 Ottobre 2008

Il procedimento amministrativo è il mezzo attraverso il quale viene adottato il provvedimento, che, tra i vari atti amministrativi, è quello dotato della capacità di incidere sulle posizioni giuridiche dei cittadini, procurando ad essi vantaggi o svantaggi.

 

Prima del 1990 non esisteva una disciplina generale del procedimento, il quale era regolato solo con riferimento ad alcuni tipi di atti: la conseguenza di ciò era un’eccessiva discrezionalità della pubblica amministrazione, con la conseguente incertezza nei rapporti tra la stessa ed i privati cittadini.

 

Con la legge 241, invece, vengono introdotti nell’ordinamento i principi cardine dell’attività procedimentale generalmente intesa, grazie ai quali l’attività amministrativa diviene non solo più trasparente ed equa, ma anche più efficiente ed economica.

 

Il procedimento deve concludersi entro termini prefissati

La legge 241 stabilisce, innanzitutto, che ogni procedimento debba concludersi entro termini prestabiliti, e che in mancanza di previsioni speciali dovrà adottarsi il termine generale di trenta giorni (art. 2).

 

La previsione di un termine di durata massima del procedimento è di fondamentale importanza, poiché consente ai privati coinvolti dall’attività amministrativa, o alla medesima interessati, di veder definita la propria posizione giuridica in tempi ragionevoli e, soprattutto, noti.

 

E se la p.a. non adotta il provvedimento?

 

Evidentemente la questione assume rilievo per il cittadino quando lo stesso si aspetti un vantaggio dalla conclusione del procedimento.

 

In alcuni casi (individuati da un regolamento governativo, ai sensi dell’art. 20) il provvedimento (si tratterà, a seconda dei casi, di un’autorizzazione, di una licenza, abilitazione, nulla osta, permesso, etc.) si avrà per adottato, salva la possibilità per l’amministrazione di revocarlo ove sussistano ragioni di pubblico interesse.

 

In tutti gli altri casi, invece, il provvedimento dovrà considerarsi rifiutato, e ciò, teoricamente, dovrebbe consentire di proporre ricorso nelle sedi competenti contro tale implicito atto negativo. Tende tuttavia a prevalere la tesi in base alla quale, a tale ultimo fine, è necessaria la previa notifica alla p.a. di un atto di diffida e lo scadere dell’ulteriore termine in esso previsto.

 

Il provvedimento deve essere motivato

 

Ogni provvedimento amministrativo deve contenere l’indicazione delle ragioni di fatto e di diritto sulla base delle quali ne è stato determinato il contenuto (art. 3).

 

Il privato cittadino deve infatti essere messo in condizione di poter valutare la legittimità dell’atto che sia andato ad incidere sulla propria sfera giuridica, di poter verificare la completezza dell’istruttoria, la corretta valutazione dei fatti, la logicità di ciò che da essi viene dedotto, la corretta applicazione delle norme di legge, etc.

 

L’obbligo di motivazione del provvedimento è dunque funzionale all’effettiva possibilità, per il privato, di esercitare il proprio diritto, costituzionalmente garantito, alla difesa.

 

Con il medesimo proposito, la l. 241 fa obbligo alla p.a. di rendere noto al privato, ogniqualvolta gli venga notificato un atto, il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

 

Il diritto di partecipare al procedimento

 

La legge 241 mira ad incentivare la collaborazione tra p.a. e cittadini, al fine generale di migliorare i rapporti tra questi intercorrenti, di migliorare l’efficienza dell’azione amministrativa (la prospettazione degli interessi dei privati è infatti utile anche alla corretta definizione dell’interesse generale) e di garantirne la trasparenza (il privato avrà più consistenti occasioni di verificare che siano rispettati i propri diritti ed interessi).

 

A tal fine è previsto innanzitutto che, salvo casi particolari nei quali ciò sia impedito da esigenze di celerità del procedimento, debba essere data comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i soggetti nei confronti dei quali l’atto (alla cui adozione il procedimento stesso è preordinato) “è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi” (art. 7).

 

Si tenga conto che l’omissione di detta comunicazione, ove non giustificata, determina l’annullabilità del provvedimento.

 

Essa deve contenere l’indicazione:

· Dell’amministrazione competente;

· Dell’oggetto del procedimento;

· Dell’ufficio e della persona responsabile del procedimento;

· Dell’ufficio ove sia possibile prendere visione degli atti.

 

I soggetti destinatari della comunicazione di cui sopra ed, inoltre, tutti gli altri soggetti cui il provvedimento possa arrecare un pregiudizio, hanno facoltà di intervenire nel procedimento (art. 9).

 

Tale intervento si realizza mediante:

· La visione degli atti del procedimento;

· La presentazione di memorie e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare (sempre che siano pertinenti all’oggetto del procedimento).

 

E’ poi previsto che i privati e la p.a. possano concludere accordi per la disciplina di attività di interesse comune (art. 15), e che accordi possano essere conclusi allo scopo di determinare il contenuto del provvedimento, o in sostituzione dello stesso (art. 11).

 

Il responsabile del procedimento

 

Abbiamo detto che con la comunicazione di avvio del procedimento deve essere indicato il nominativo del responsabile del procedimento. E’ questi il soggetto che si occupa dell’istruttoria procedimentale, quindi della raccolta e della valutazione dei fatti e di tutti gli elementi rilevanti per l’emanazione del provvedimento.

Esso, rispetto al privato che sia interessato al procedimento, si pone come l’interlocutore naturale, il soggetto al quale rivolgere richieste, presentare documenti e scritti, domandare informazioni.

 

La semplificazione del procedimento

 

La legge 241 si pone, tra l’altro, l’obiettivo di semplificare il procedimento amministrativo in un’ottica di accelerazione dei tempi, economizzazione dell’attività e miglioramento dei rapporti con i privati.

 

A tale scopo – oltre a stabilire, come abbiamo visto, che in alcuni casi al silenzio dell’amministrazione può essere attribuito un valore positivo (art. 20) e ad aver previsto la possibilità di concludere accordi e di ricorrere a procedure particolari per il caso in cui più amministrazioni siano a diverso titolo coinvolte in un procedimento (conferenza di servizi) – viene disposto altresì che, nei casi che sono stati successivamente individuati con il D.p.r. 300/1992, le necessarie autorizzazioni, licenze, abilitazioni, etc. siano sostituite da una denuncia di inizio attività con la quale venga attestata la sussistenza dei presupposti e dei requisiti cui la legge subordina l’attività relativa (art. 19).

 

L’accesso ai documenti amministrativi

 

Sempre al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, la l. 241 prevede la possibilità generale (nel senso che non è limitata a particolari procedimenti) di accedere ai documenti amministrativi.

 

Per “accesso” ai documenti si intende l’estrazione di copia o la semplice visione degli stessi. Nella normalità dei casi le due forme di accesso sono alternative, talvolta, invece, è ammessa la sola visione degli atti.

 

Titolari del diritto di accesso sono non tutti i cittadini indistintamente, ma solo coloro che vi abbiano interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. La giurisprudenza, a tale ultimo proposito, ha avuto modo di puntualizzare che tale interesse non deve necessariamente coincidere con quello di chi, una volta che sia stato adottato il provvedimento, si trovi nella posizione di poterlo impugnare (in tal senso, ad esempio, T.a.r. Lecce, I, 164/1998; Cons. St., IV, 1131/1998; Cons St., IV, 433/1997).

 

In altre parole, non si è ritenuto di configurare il diritto di accesso come una sorta di “azione popolare”, spettante a ogni cittadino semplicemente in quanto tale, ma neppure lo si è voluto relegare ad una funzione accessoria rispetto all’esercizio dei mezzi di tutela amministrativa e giurisdizionale: il diritto di accesso ha infatti una funzione più ampia che è quella di massimizzare la trasparenza e l’imparzialità dell’attività amministrativa e la partecipazione ad essa dei cittadini.

 

A solo titolo di esempio, può qui rilevarsi come la giurisprudenza abbia ritenuto sussistente il diritto di accesso:

· con riferimento alle concessioni edilizie di cui si intendeva valutare, ai fini di una eventuale impugnazione, il rispetto delle norme urbanistiche sulle altezze, sulle distanze e sui vincoli storico-artistici (Cons. St., V, 549/97);

· in capo ad un avvocato, in ordine agli atti del procedimento con il quale un Comune ha deliberato la sua sostituzione (T.a.r. Catania, n. 842/1993);

· in capo ad un genitore che intendeva indire una riunione con i genitori dei compagni di scuola del figlio, con riferimento agli indirizzi degli stessi (T.a.r. Brescia, n. 1042/1993);

 

Le ragioni legittimanti all’accesso il richiedente devono essere indicate nella motivazione della domanda, che deve essere presente a pena di inaccoglibilità.

 

Quanto alla forma, la domanda può essere presentata oralmente o per iscritto, non richiedendo la legge requisiti particolari se non quello della necessaria motivazione. A seguito della presentazione di domanda scritta l’amministrazione deve rilasciare una ricevuta. E’ inoltre previsto che, qualora la domanda sia presentata ad un’amministrazione diversa da quella cui avrebbe dovuto essere rivolta, venga trasferita all’ufficio competente a cura della stessa amministrazione adita. Per il caso in cui la domanda sia irregolare o incompleta, è poi fatto obbligo all’amministrazione di darne tempestiva comunicazione al richiedente che potrà quindi procedere alle necessarie integrazioni (art. 4 commi 2, 3, 6 D.p.r. 352/1992). Trascorsi inutilmente trenta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, questa si intende rigettata (art. 25, comma 4).

 

In casi particolari il diritto di accesso può essere limitato o escluso.

 

Innanzitutto l’accesso può essere differito quando sia di ostacolo o di danno allo svolgimento dell’attività amministrativa (art. 24 ultimo comma).

 

Tale diritto è invece escluso per i documenti coperti da segreto di Stato e per tutti gli altri casi di segreto o divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento (art. 24, 1° comma).

 

Può inoltre essere escluso con riferimento ad atti e documenti dalla divulgazione dei quali possa derivare nocumento “alla sicurezza ed alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità, alla continuità e correttezza delle relazioni internazionali […], ai processi di formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria […], alla tutela dell’ordine pubblico […] e alla riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni” (art. 8, comma 5 D.p.r. cit.).

 

Alcune precisazioni si impongono, tuttavia, riguardo ai casi di esclusione del diritto di accesso.

 

Innanzitutto, quando tale ultimo diritto si scontri con il contrapposto diritto alla riservatezza, l’accesso non può essere escluso del tutto, ma deve essere consentito, seppure nella sola forma della visione.

 

Inoltre, anche se ciò può dirsi solo con riferimento ai casi di esclusione contemplati dal D.p.r. 352/1992, i documenti non possono essere sottratti all’accesso se non quando siano suscettibili di arrecare un pregiudizio concreto agli interessi sopra elencati (art. 8, comma 2) e quando, per evitare quel pregiudizio, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (art. 8, commi 2 e 3, D.p.r. cit.)

 

L’atto con il quale la p.a. limita od esclude il diritto di accesso deve ovviamente essere adeguatamente motivato ed è impugnabile nel termine di trenta giorni da quando è stato notificato, innanzi al giudice amministrativo. Al proposito deve notarsi che, mentre in passato la giurisprudenza era quasi unanime nel ritenere che, scaduto il termine per l’impugnazione del rifiuto, fosse comunque possibile rinnovare la domanda e successivamente proporre ricorso contro un eventuale rigetto, tale possibilità viene invece esclusa da una recente sentenza, con la quale è stato ritenuto che il diritto di accesso sia da definire più propriamente interesse legittimo (Cons. St., Ad. Plen., n. 5/1999).

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