Nn. 690 + 691 + 692 + 693 + 694 + 812
Ruolo ricorsi 2005 Appello – Sezione 1^
Corte di Appello di Milano
Prima sezione civile
Nel procedimento promosso ai sensi della disposizione prevista dall’art 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 sui ricorsi riuniti proposti
da
CONSIT ITALIA S.p.A, AFROSERVIZI S.r.l., STUDIO GATTI S.r.l., ITALSERVICE SIPCA S.r.l., ITALSERVICE CCG S.r.l. e ITS NOVUM S.r.l., tutte rappresentate e difese dall’Avv Umberto Fantigrossi, presso cui sono selettivamente domiciliate in Milano, piazza Bertarelli 1,
ricorrenti
nei confronti di:
AGENZIA del TERRITORIO, in persona del suo legale rappresentante “pro-tempore” rappresentata e assistita, secondo la convenzione in data 29 ottobre 2001, dall’Avvocatura dello Stato di Milano, presso cui è domiciliata, in Freguglia n.1.
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Il consigliere designato
Visti i ricorsi proposti, esaminati gli atti e le memorie difensive, sentite le parti, sciogliendo la riserva che precede,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
§ I: I FATTI DENUNCIATI
(1) Le società ricorrenti riferiscono di operare da tempo nel settore delle informazioni economiche e finanziarie. La clientela servita è composta in prevalenza da studi professionali e da banche che richiedono rapporti informativi sulla consistenza patrimoniale di persone fisiche e giuridiche.
Tali rapporti informativi sono realizzati anche mediante la consultazione di archivi e registri pubblici, tenuti in particolare dalle conservatorie dei registri immobiliari e dal catasto terreni e fabbricati. L’accesso a tali archivi è libero per legge, essendo consentito a chiunque ne faccia richiesta (cfr. art.2673 cod.civ.) e non è subordinato al consenso della parsona a cui le informazioni e i dati si riferiscono.
Prodotti e servizi informativi sono collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Prodotti e servizi sono qualificati dal fatto che la loro distribuzione comporta una integrazione tra diverse fonti e che le informazioni offerte sono nuove ed originali rispetto ai dati grezzi acquisiti dagli archivi e risentono della particolare capacità professionale del personale dei coddetti “visuristi” e dell’organizzazione imprenditoriale, nel cui ambito i prodotti informativi sono elaborati. I prodotti informativi resi alla clientela (professionisti e banche) assumono, quindi, un valore aggiunto ed un carattere originale ed autonomo, potendo in particolare dipendere da una ricerca manuale, oltre che meccanizzata, unitamente ad un confronto tra archivi pubblici diversi, che normalmente non sono collegati né integrati.
Al momento del rilascio da parte degli Uffici pubblici delle informazioni richieste, le società ricorrenti corrispondono le tariffe previste dalla normativa vigente.
(2) La situazione descritta è stata sottoposta a nuova disciplina legislativa con l’approvazione della cosiddetta legge “Finanziaria 2005” (legge 30 dicembre 2004 n. 131). La legge finanziaria, con le disposizioni introdotte nei commi 367-374 dell’art. 1, ha innovato la disciplina della utilizzazione dei dati raccolti negli archivi pubblici, come segue:
Con il comma 367 “ai fini di contrasto di fenomeni di elusione fiscale e di tutela della fede pubblica, salvo quanto previsto nel comma 374”, la legge finanziaria 2005 ha introdotto il divieto della riutilizzazione commerciale dei documenti, dei dati e delle informazioni catastali ed ipotecari acquisiti, anche per via telematica in via diretta o mediata, dagli archivi catastali o da pubblici registri immobiliari, tenuti dagli uffici dell’Agenzia del territorio.
Con il comma 368 ha dato una definizione normativa della fattispecie, stabilendo che ai sensi dei commi da 370 a 378 si ha riutilizzazione commerciale quando i predetti documenti, dati ed informazioni sono ceduti o comunque forniti a terzi, anche in copia o parzialmente o previa elaborazione nella forma o nel contenuto, dai soggetti che li hanno acquisiti, in via diretta o mediata, anche per via telematica, dagli uffici dell’Agenzia del territorio,
Con il comma 369 ha fissato i, limiti entro cui può consentirsi una deroga al divieto generale del comma 368, disponendo la necessità del concorso di più requisiti: anzitutto prevedendo che “ non si ha riutilizzazione commerciale quando i predetti documenti, dati ed informazioni sono forniti al solo soggetto per conto del quale, su preventivo e specifico incarico, risultante da atto scritto, l’acquisizione stessa, previo pagamento dei tributi dovuti, è stata effettuata”; in secondo luogo precisando che anche in tale ipotesi, tuttavia, salvo prova contraria, si ha riutizzazione commerciale quando il corrispettivo previst, o comunque versato, per la fornitura,risulta inferiore all’ammontare dei tributi dovuti agli uffici dell’Agenzia del territorio per l’acquisizione, anche telematica, dei predetti documenti, dati o informazioni”.
Con il comma 370 ha prescritto che “per ciascun atto di riutilizzazione commerciale sono comunque dovuti i tributi speciali catastali e le tasse ipotecarie, nella misura prevista per l’acqusizione, anche telematica, dei documenti, dei dati o delle informazioni catastali o ipotecari direttamente dagli uffici dell’Agenzia del Territorio”.
Con il comma 371 ha poi fissato in capo all’Agenzia del Territorio una riserva di identificazione unilaterale dei soggetti abilitati a rimanere nel mercato dei servizi informativi in questione, stabilendo che “le attività di riutilizzazione commerciale sono consentite esclusivamente se regolamentate da specifiche convenzioni stipulate con l’Agenzia del territorio, che disciplinino, a fronte del preventivo pagamento dei tributi dovuti anche ai sensi del comma 373, modalità e termini di raccolta, della conservazione, della elaborazione dei dati, nonché il controllo del limite di riutilizzo consentito”.
Con la chiusura del sistema, il comma 372 ha infine introdotto un sistema di sanzioni, prescrivendo che “ chi pone in essere atti di riutilizzazione commerciale, non consentiti, èp soggetto altresì ad una sanzione amministrativa tributaria di ammontare compreso tra il triplo ed il quintuplo dei tributi speciali e delle tasse dovuti ai sensi del comma 373”
(3)Le società ricorrenti osservano che lo stesso Parlamento ha avvertito il potenziale conflitto tra la nuova disciplina e le regole della concorrenza. E’ assai significativo in proposito che nella seduta del 28 dicembre 2004 la Camera dei Deputati abbia approvato un ordine del giorno in cui, considerando che fino a stipula delle convenzioni appariva legittima la prosecuzione delle attività in atto, si impegnava il Governo a daredirettive affinché nella predisposizione delle convenzioni si tenesse conto dei principi previsti dalla Direttiva 2003/98/CE in materia di riutilizzo delle informazioni del settore pubblico.
L’invito contenuto in questo ordine del giorno non risulta avere avuto alcun seguito, tanto che nella circolare n. 2/2005 del 10 febbraio 2005 il regime del divieto di riutilizzo, salvo convenzione, e la posizione di privilegio dell’Amministrazione statale erano rafforzati a danno delle imprese del settore con la previsione del vincolo della cancellazione dei dati al termine del rapporto o in caso di revoca della convenzione.
Con la sottoscrizione di una convenzione secondo un testo di questo contenuto, le società ricorrenti lamentano che il rispettivo diritto d’impresa sarebbe totalmente frustrato, ed altrettanto il diritto di disporre liberamente delle informazioni già detenute in quanto lecitamente acquisite.
– per fare accertare il pieno diritto di continuare ad esercitare l’attività di accesso ai pubblici registri, al fine della produzione e cessione a terzi di prodotti e servizi informativi a valore aggiunto, in regime di libero mercato e di libera concorrenza;
- per ottenere provvedimenti inibitori di qualsiasi riserva o monopolio statale in ordine a tale attività d’impresa, in quanto contrastante con le regole dell’ordinamento comunitario e della Costituzione italiana;
- per conseguire, in subordine, un congruo indennizzo e ristoro, nonché il risarcimento di ogni danno, anche in relazione al perduto avviamento commerciale e dagli investimenti effettuati.
(3)Le società ricorrenti deducono che nel sistema della pubblicità immobiliare, in cui i registri immobiliari hanno carattere pubblico, è prevista dall’ordinamento nazionale la piena laicità dell’acquisizione del dato, per produrre una diversa e più completa informazione.
Esse richiamano las considerazione per cui la disponibilità di informazioni in ragione di una particolare posizione esclusiva configura una posizione dominante; eventuali limitazioni all’accesso alle informazioni integrerebbero una fattispecie di abuso di posizione dominante, ostacolando lo svolgimento di attività concorrenziale.
In particolare esse denunciano che l’attribuzione di una riserva esclusiva e di monopolio all’Agenzia pubblica, non regolata rispetto a criteri di rilascio, e la sua estensione anche alle informazioni già presenti nelle “banche dati” delle agenzie private, sarebbero incompatibili e contrastanti con l’art. 4 comma 1, con l’art 10, comma 2, con l’art. 31 comma 1, con gli articoli 81, 82, e 86 del Trattato CE, nonché con gli articoli 2, 3 e 8 della legge nazionale antitrust 10 ottobre 1990 n. 287, e con l’art. 1 del Regolamento 17/62 del Consiglio.
Queste disposizioni impediscono che lo Stato possa riservare a sé o ad un’altra impresa pubblica o a soltanto ad alcune imprese private discrezionalmente prescelte o “convenzionate” l’eserci8zio di un’attività imprenditoriale.
Richiamano in particolare la recente direttiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo.
§ II: LE ECCEZIONI PRELIMINARI
LA QUESTIONE DELLA GIURISDIZIONE
(1) L’Agenzia del Territorio chiede che i ricorsi siano dichiarati inammissibili, improponibili od infondati.
L’Agenzia oppone di essere ente pubblico non economico e solleva preliminarmente le questioni del difetto di giurisdizione e di competenza.
Eccepisce di esercitare una potestà pubblica volta a dare certezza ai rapporti giuridici relativi alla circolazione dei beni immobili, sia acquisendo i dati relativi, sia rilasciando le attestazioni che hanno ad oggetto le risultanze dei registri pubblici. All’esercizio di tale potestà pubblica sarebbe estraneo qualsiasi elemento idoneo a far qualificare l’attività dell’Agenzia nell’ambito di quelle di diritto privato e in particolare di quelle imprenditoriali. Le disposizioni dei commi da 367 a 373 della legge 30 dicembre 2004 n. 211 avrebbero la finalità di ribadire che, in considerazione del carattere esclusivo di tale funzione dell’Agenzia, i dati risultanti dalle attestazioni da essa rilasciate non possono essere in alcun modo commercializzati, potendo recare “un grave vulnus alle certezze giuridiche che il sistema catastale intende assicurare”. Per queste ragioni, “l’utilizzo di informazioni verificabili dall’Agenzia non potrebbe non comportare il pagamento all’Agenzia delle tasse prescritte”
(2) Sulla base di tali premesse, l’Agenzia del Territorio rileva che, al di là di nominalistici riferimenti alla disciplina della concorrenza, le ricorrenti, senza concretamente impugnare specifici atti dell’Agenzia, chiedono di non essere assoggettate al pagamento della prescritta tassa per l’utilizzo dei dati risultanti dalle attestazioni catastali. L’Agenzia solleva una questione di giurisdizione ed oppone che la giurisdizione in materia di tributi è riservata alle Commissioni Tributarie. Eccepisce inoltre l’innammissibilità della domanda per l’ulteriore ragione che non esistono, allo stato, specifici atti impositivi, sicchè la domanda proposta verterebbe su di un accertamento preventivo dell’illeggitimità dell’imposizione, in contrasto con le regole della materia, secondo cui ogni contestazione attinente ai tributi non potrebbe che essere indirizzata alla rimozione del singolo atto impositivo. La carenza di giurisdizione si manifesterebbe ulteriormente – secondo la resistente – anche in relazione al “petitum”. L’ordine che si chiede di emanare – che l’Agenzia consenta la prosecuzione dell’attività di utilizzazione commerciale dei documenti, dati ed informazioni catastali – avrebbe l’effetto di impedire all’Agenzia l’esercizio pieno della sua potestà pubblica e si presenterebbe per questo effetto come inammissibile.
(3) L’eccezione del difetto di giurisdizione non può essere accolta.
Secondo le regole di diritto che governano la materia, la questione deve essere decisa considerando le ragioni giuridiche sostanziali delle pretese avanzate dalle società ricorrenti e la materia effettivamente controversa. Ai sensi dell’art. 386 c.p.c., la giurisdizione del giudice si determina in base alla domanda. Ai fini del suo riparto fra giudice ordinario e giudice tributario, rileva non già la mera prospettazione delle parti, bensì il “petitum” sostanziale, da identificare non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione richiesta dal giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa pretendi”, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo ai fatti indicati a sostegno della domanda. La giurisdizione del giudice ordinario, rispetto ad una domanda proposta dal privato, non può essere esclusa per il solo fatto che la domanda contenga la richiesta di disapplicare atti normativi o amministrativi, se riconosciuti incompatibili con il diritto comunitario; quando tale richiesta si ricollega alla tutela di una posizione di diritto soggettivo, la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria può essere ugualmente accertata , fermo restando il potere del giudice ordinario di provvedere alla sola disapplicazione della disposizione di legge o dell’atto amministrativo, se effettivamente incompatibili con il diritto comunitario e lesivi del diritto soggettivo tutelato.
Nella fattispecie in esame, la situazione sostanziale dedotta è specificatamente rivolta alla tutela concorrenziale prevista dall’art. 33 della legge 287 del 1990. Dal ricorso proposto dalle società ricorrenti (dichiaratamente intestato come 2ex art. 700 cod.proc.civ. e art 33 L. n. 287/1990”) risulta che le ricorrenti lamentano che l’applicazione da parte dell’Agenzia del Territorio della nuova disciplina che regola l’accesso ai registri pubblici immobiliari e del catasto sarebbe di evidente natura anticompetitiva. Una disciplina normativa che abbia la portata innovativa descritta avrebbe l’effetto di introdurre limiti e barriere all’accesso del mercato informativo, sviando a favore della pubblica amministrazione, che offre sul mercato analoghi servizi, parte rilevante della clientela a cui le società ricorrenti normalmente si rivolgono.
In questo quadro, la preclusione all’utilizzazione degli archivi dei dati già acquisiti e la possibile moltiplicazione della pretesa tributaria in funzione non degli accessi agli archivi e ai registri pubblici, bensì in funzione della molteplicità dei servizi resi, a valle, dalle ricorrenti stesse alla propria clientela, in assenza di presupposti giustificativi della natura remunerativa dell’imposizione, potrebbero avere l’attitudine a produrre un effetto discorsivo della concorrenza.
Il fatto che l’applicazione della normativa antitrust coinvolga –ma non direttamente – anche le pretese impositive dell’Agenzia non costituisce un limite preclusivo della giurisdizione ordinaria. Nella fattispecie in esame, la controversia non riguarda direttamente la sussistenza del potere impositivo o la correttezza del suo esercizio, bensì gli effetti ulteriori che l’imposizione creerebbe sul mercato, al di là dell’esercizio della potestà pubblica affermata.
Nell’ipotesi in esame, l’accertamento delle situazioni giuridiche dedotte, oltre a costituire, in sede propria, il presupposto dell’obbligatorietà tributaria, rileva anche in relazione agli effetti di carattere civilistico che il soggetto ha interesse a far valere (vd per qualche riferimento: Cassazione civile, sez. un. 12 marzo 2004, n. 5187).
La situazione giuridica dedotta dalle società ricorrenti – rilevante per individuare la domanda, cioè il “petitum sostanziale” – implica la cognizione diretta ed immediata di situazioni nascenti da un rapporto che si inserisce nell’ambito della speciale protezione che gli ordinamenti giuridici, comunitario e nazionale, assicurano alla tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza tra imprese.
La domanda che le ricorrenti intendono proporre nel giudizio di merito, per la cui tutela il ricorso cautelare è strumentale, non hanno ad oggetto la dichiarazione di illegittimità dell’imposizione tributaria, bensì l’accertamento del diritto di esercitare l’attività di accesso ai pubblici registri ai fini della produzione e cessione a terzi di prodotti e servizi informativi a valore aggiunto in regime di libero mercato e di libera concorrenza.
E’ sufficiente in proposito richiamare, oltre alle norme previste dall’articolo 41 della Costituzione, espressamente menzionato nell’art. 1 della legge nazionale antitrust, le disposizioni successive della legge n. 287 del 1990. Esse, riproducendo quasi letteralmente le norme del Trattato CE, dopo avere individuato il proprio ambito di applicazione, enunciano il divieto dell’abuso di posizione dominante, ed in particolare vietano di “a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi”.
Il comportamento della pubblica amministrazione, anche se formalmente vincolato, può essere lesivo dell’interesse pubblico tutelato dalla legge nazionale antitrust e dalle forme comunitarie del Trattato CE.
La situazione denunciata dalle società ricorrenti rientra, a pieno diritto, in considerazione del titolo giuridico dedotto, nello schema della fattispecie legale disciplinata dagli articoli 2 e 3 della legge 287/90. E’ il carattere oggettivo e fattuale del comportamento anticoncorrenziale denunciato che rende possibile distinguere tra l’aspetto di legittimità (legalità formale) della pretesa tributaria e i vizi delle condotte comunque poste in essere dall’amministrazione, in questo procedimento censurate per il loro effetto restrittivo e distorsivo della concorrenza. Entro questi limiti e su tale oggetto, sussiste la giurisdizione di questa Corte nei termini previsti dalla legge n. 287 del 1990. Rispetto alla valutazione della laicità delle condotte criticate in relazione alla disciplina, di ordine pubblicistico, della legislazione antitrust. La stessa situazione fattuale può costituire l’oggetto di concorrenti valutazioni giurisdizionali, essendo fenomeno giuridico ampiamente noto ed accettato che nella stessa condotta, anche se unica, possano eventualmente concorrere titoli diversi di responsabilità, con la possibile conseguenza che i medesimi atti, comportamenti o intese possono essere oggetto, in sedi diverse, di differenti valutazioni di legittimità o laicità, in base ai criteri propri di ogni sede. Tanto è sufficiente per ritenere non infondata l’opinione - quantomeno in questa sede di esame provvisorio, e senza pregiudizio per l’accertamento della sede di merito – che esistano elementi indicativi della sussistenza della giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria sulla pretesa cautelare azionata.
(4) Non appare idonea ad impedire l’esame delle domande cautelari l’eccezione con cui l’Agenzia, per sostenere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, oppone che sarebbe inammissibile l’accertamento preventivo dell’illegittimità dell’imposizione.
Le società ricorrenti propongono una domanda più ampia, con cui chiedono di accertare non tanto l’illiceità dell’imposizione tributaria in sé, quanto la laicità dell’attività imprenditoriale da esse gestita e la conseguente illiceità di qualunque atto, pretesa e comportamento, che, comunque configurato o giustificato, abbia per oggetto o per effetto quello di impedire o limitare gli accessi al mercato qui considerato. Tale “petitum” è pienamente ammissibile in un procedimento di tutela della concorrenza, ed è specificamente previsto dagli articoli 2 e 3 della legge nazionale antitrust. Esso individua la giurisdizione del giudice ordinario della concorrenza. Anche le manifestazioni della volontà di applicare limitazioni e barriere che ostacolino la libertà d’impresa e ne impediscano l’esercizio nei termini praticati prima dell’entrata in vigore di una nuova disciplina legislativa costituiscono comportamenti che sono già idonei, con caratteri di attualità, a produrre l’effetto di influenzare il mercato, incidendo negativamente sul diritto delle imprese di esercitare l’attività in assenza della fissazione (o del relativo annuncio) di barriere amministrative all’ingresso del mercato.
In relazione alle considerazioni svolte, non può giudicarsi astrattamente inammissibile una domanda – come quella proposta dalle ricorrenti – che abbia ad oggetto la pronuncia di un ordine all’Agenzia di consentire la prosecuzione dell’attività di utilizzazione commerciale dei documenti, dati ed informazioni catastali alle medesime condizioni anteriori. Se i presupposti e gli elementi costitutivi dell’azione dovessero essere positivamente accertati, sarebbe consequenziale e necessitato disapplicare le norme nazionali restrittive, giacchè l’obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe al giudice ed anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (cfr. tra tante: Corte giustizia CE, sez riun, 9 settembre 2003, n. 198).
Deve dunq ue negarsi che l’oggetto della domanda sia, come eccepisce l’Agenzia del territorio, giuridicamente “impossibile”.
§ III. LA QUESTIONE DEL DIFETTO DI COMPETENZA PER TERRITORIO
(1)l’Agenzia del Territorio eccepisce che la competenza per territorio dell’organo giurisdizionale chiamato a decidere sulla legittimità della pretesa tributaria non potrebbe radicarsi nel luogo dove l’atto impositivo è stato emesso o produce i suoi effetti, ma dovrebbe seguire la regola generale posta dall’art 19 primo comma cod.proc.civ. Questa disposizione individua la competenza in capo al giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio; poiché l’Agenzia del Territorio ha sede in Roma, la competenza territoriale dovrebbe riconoscersi al giudice di Roma e non alla Corte d’Appello di Milano.
Anche questa eccezione è infondata
Premesso che la fenomenologia antitrust nazionale è di esclusiva competenza della Corte di Appello così come radicata secondo i criteri fissati dagli artt. 18, 19, 20 c.p.c., deve rilevarsi che il forum commissi delicti ben può essere individuato nel luogo in cui si sono prodotti gli effetti dell’attività anticoncorrenziale vietata. La difesa delle società ricorrenti ha in proposito dedotto, nell’illustrazione orale, che ciascuna di esse ha sede in Lombardia ed in particolare in luoghi che rientrano nell’ambito territoriale del distretto di questa Corte. In effetti, la Consit ha sede a Milano; l’Agroservizi ha sede in Milano; lo Studio Gatti ha sede in Milano; la Italservice Sipca ha sede a Lodi; la Italservice CCG ha sede in Varese; la ITS Novum ha sede in Como. Tali ubicazioni costituiscono un idoneo criterio di collegamento con la competenza di questa Corte. La competenza risulta fissata dal fatto che nel distretto di questa Corte si trova la sede dell’impresa che ha subito l’impoverimento patrimoniale per essere stata alterata in peius la sua libera attività economica. Questo criterio deve essere meglio precisato con l’osservazione che, in materia di concorrenza, il luogo di commissione dell’illecito (rilevante ai fini della corretta individuazione del giudice competente per territorio alla stregua dei criteri alternativi indicati dagli art. 19 e 20 c.p.c. ) può effettivamente coincidere con quello in cui l’attore che si affermi danneggiato ha anche la sua sede, poiché in concreto il luogo della sede può presumersi coincidente con il luogo in cui le società si rivolgono al mercato dei servizi informativi offerti ai clienti. In questo tipo di giudizio, che riguarda la materia della concorrenza, è rilevante verificare dove l’azione anticoncorrenziale ha prodotto l’alterazione del gioco della concorrenza e dove si è verificato l’evento dannoso.
Nel caso in esame, le società ricorrenti hanno dedotto che i servizi hanno dedotto che i servizi informativi da loro resi sono rivolti a professionisti (persone giuridiche o fisiche) che operano in Lombardia ed in particolare nei luoghi in cui ciascuna di esse ha sede legale, rientrante nel distretto di questa Corte. E’ per questi effetti che può essere affermata la competenza della Corte d’Appello di Milano, perché il territorio compreso nel distretto di questa Corte coincide con il luogo in cui si colloca quella porzione del mercato dei servizi informativi a cui si ricolgono le imprese gestite dalle società ricorrenti e la rispettiva clientela, ed è il luogo, in cui può essere posta in essere l’attività anticoncorrenziale vietata o comunque si possono materialmente verificare gli effetti che si assumono lesivi e distorsivi della concorrenza. E’ in questo distretto che i divieti o le limitazioni della riutilizzazione commerciale dei dati già acquisiti dalle ricorrenti sono destinati ad avere efficacia, poiché la clientela a cui le società ricorrenti usualmente rivolgono tali servizi è prevedibilmente formata da soggetti che operano ed agiscono nella parte del mercato situata nel medesimo territorio. Il mercato geografico rilevante di riferimento è questo mercato locale, i cui soggetti, conosciute le nuove restrizioni ed i costi aggiuntivi, potrebbero essere indotti a diminuire o cessare i propri rapporti con le imprese intermediarie, per chiedere gli stessi servizi informativi direttamente all’Agenzia del Territorio.
(2)Sulla base delle considerazioni svolte, la competenza di questa Corte deve essere confermata anche in relazione agli effetti della disposizione prevista dall’articolo 33, secondo comma, della legge 287/1990 (sulla competenza giurisdizionale), secondo cui “Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla Corte di Appello competente per territorio” Questa competenza eccezionale in unico grado dipende dal presupposto che la controversia promossa si inserisca nell’ambito di applicazione definito dall’art 1, a norma del quale le disposizioni della legge speciale antitrust “si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante ed alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata”. Si tratta di competenza eccezionale, in unico grado, avente ad oggetto le sole violazioni che alterano in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del solo mercato nazionale. Per escludere la competenza speciale dell’art. 33 legge 287/1990 non può ritenersi decisiva la necessità di fare riferimento alle norme comunitarie, giacchè i principi comunitari non sono affatto esclusivi della regolamentazione europea della materia della concorrenza, ma integrano la disciplina normativa della concorrenza anche nel mercato nazionale interno, ai fini dell’applicazione della legge n. 287/1990, come è reso palese dalle espressioni usate e dal testo della prescrizione dell’art 1, comma quarto della legge nazionale antitrust, secondo cui “l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.
Per risolvere la questione, è decisivo il riferimento, già svolto, alla dedotta limitazione geografica dell’estensione degli effetti dell’attività anticoncorrenziale contestata. Nel caso in esame, la prospettazione dell’illiceità della condotta denunciata deriva il suo titolo dalla valutazione del mercato del prodotto rilevante (cioè la “zona geografi8camente circoscritta dove, dato un prodotto, o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza”).
Gli el3ementi indiziari acquisiti sono significativi per caratterizzare gli effetti della pratica abusiva prospettata dalle ricorrenti come limitati ad una porzione ben definita del solo mercato interno di un singolo Stato, qui ristretto all’area geografica coincidente con il distretto della Corte di Appello di Milano. L’eventuale violazione dei divieti a tutela della concorrenza può, quindi, formare oggetto della cognizione rimessa alla competenza funzionale della Corte d’Appello, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della legge n. 287 del 1990, e non deve essere valutata e decisa secondo le competenze della giurisdizione ordinaria di duplice grado, operativa allorquando la pratica abusiva incida sulla concorrenza nel mercato comunitario o in una sua parte rilevante, e non quando l’effetto denunciato si produce su un settore del mercato ristretto ad un limitato ambito territoriale del mercato interno del singolo Stato.
§ IV. LA NATURA GIURIDICA DELL’AGENZIA DEL TERRITORIO
IL CONCETTO DI IMPRESA SECONDO IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA
(1)L’Agenzia del Territorio oppone l’inammissibilità della domanda proposta dalle società ricorrenti anche in considerazione di una ragione di carattere soggettivo. Essa cioè eccepisce che la disposizione prevista dall’art. 33, comma secondo, della legge n. 287 del 1990 postula un comportamento riferibile all’impresa. Nega, tuttavia, che tale qualità possa essere riferita all’attribuzione e all’esercizio di una potestà pubblica, quale quella dell’Agenzia stessa, in nessun modo connotata da profili lucrativi, ma consistente semplicemente nella riscossione delle tasse.
Anche questa eccezione deve essere respinta.
Costituisce orientamento generalmente condiviso che la nozione di impresa cui occorre fare riferimento per l’applicazione della legge n. 287 del 1990 è quella risultante dal diritto comunitario, riferita a tutti i soggetti che svolgono una attività economica e che siano attivi su un determinato mercato. Per stabilire se le attività controverse siano quelle di un’impresa, ai sensi dell’art. 86 del trattato istitutivo della Comunità Europea, bisogna appurare la natura delle attività. Nell’ambito di tale procedimento interpretativo, in conformità della costante giurisprudenza comunitaria, deve ritenersi che ciò che rileva ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza non è tanto la natura del soggetto, quanto la funzione o natura del servizio reso dal quel soggetto. Costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (cfr. Corte Giustizia CE, sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 82. Aeroports de Paris c. Comm. Ce e altro). Nel contesto del diritto della concorrenza, la nozione di impresa, perciò, comprende qualsiasi entità che svolge un’attività economica, a prescindere dal suo “status” giuridico e dalle sue modalità di finanziamento. La circostanza che un ente disponga, per l’esercizio di una parte delle proprie attività, di prerogative di pubblici poteri, e la singola attività sia, di norma, od in prevalenza, affidata a uffici pubblici, non incide sulla natura eventualmente economica dell’attività e non impedisce, di per sé sola, di qualificare l’ente come impresa ai sensi dell’art. 86 del trattato.
(2)In siffatta prospettiva, anche l’Agenzia del Territorio deve essere considerata impresa ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, in quanto la sua attività consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni di servizi suscettibili di valutazione economica e di acquisto dietro corrispettivo.
La riforma dell’Amministrazione finanziaria, come disegnata dal D.Lgs. n. 300/99, affida ad Agenzie la gestione del sistema tributario, per quanto concerne l’applicazione dei tributi e la cura dei rapporti con i singoli contribuenti. L’Agenzia del Territorio, in particolare, istituita ai sensi dell’art 57 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, ha la funzione di assicurare la gestione dell’anagrafe dei beni immobiliari attraverso l’offerta dei servizi relativi al catasto, alla pubblicità immobiliare ed alla cartografia. Essa ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria. Secondo le norme dello Statuto dell’Agenzia, nel testo deliberato nella riunione del Comitato Direttivo del 13 dicembre 2000, coordinato con le modifiche ed integrazioni deliberate nella riunione del Comitato Direttivo del 19 gennaio 2001, essa è chiamata a svolgere tutte le funzioni ed i compiti statali ad essa attribuiti dalla legge in materia di catasto, di servizi geotopocartografici e di conservazione dei registri immobiliari; costituisce l’anagrafe integrata dei beni immobiliari esistenti sul territorio nazionale; assicura l’integrazione delle attività statali in materia con quelle attribuite agli enti locali. A tali fini, l’Agenzia assicura ai soggetti interessati l’accesso più semplice alle informazioni ed ai dati promuovendo, a livello nazionale, l’interscambio e la disponibilità di dati catastali aggiornati in collegamento con le anagrafi territoriali costituite presso gli enti locali, curando l’adeguamento delle metodologie e dei criteri estimativi ed il miglioramento del sistema di pubblicità immobiliare, nel rispetto dei principi della legalità, imparzialità e trasparenza e secondo criteri di efficienza, economicità ed efficacia.
Lo stesso primo articolo dello Statuto pone, dunque, in immediata evidenza come rientri tra i compiti istituzionali dell’Agenzia l’offerta di servizi informativi al pubblico dei soggetti interessati all’accesso alle informazioni ed ai dati desunti dai registri immobiliari in possesso dell’Agenzia stessa. La conferma si ricava dall’articolo 4 dello Statuto, ove sono menzionate le attribuzioni dell’Agenzia. La disposizione ivi contenuta prevede che l’Agenzia “ nel perseguimento della propria missione e dei propri scopi istituzionali”, eserciti, accanto a funzioni ed attribuzioni tipicamente pubblicistiche (quali la gestione dell’anagrafe integrata dei beni immobiliari; le attività catastali di competenza dello Stato; servizi geotopocartografici; servizi di pubblicità immobiliare e di conservazione dei registri immobiliari, semplificando l’accesso alle informazioni), anche servizi tipicamente economici, quali:….e) gestione dell’osservatorio del mercato immobiliare e di servizi estimativi che può offrire sul mercato; f)fornitura di servizi, consulenze e collaborazioni nelle materie di competenza, a soggetti pubblici e privati, sulla base di disposizioni di legge, di rapporti convenzionali e contrattuali; …” assicurando agli utenti la disponibilità di informazioni certe e aggiornate.
(3)La natura economica dell’attività esercitata dall’Agenzia del territorioè confermata dalle disposizioni previste nella convenzione triennale stipulata tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia del Territorio per gli esercizi 2004-2006 (vd. Doc. 15 delle ricorrenti).
E’ sufficiente menzionare i riferimenti del punto 2.1 (linee strategiche generali), ove si considera:
- che l’allineamento e la bonifica delle banche-dati sono propedeutici alla costituzione della banca-dati integrata catasto-conservatorie, attualmente in fase di progettazione, “che costituirà la base per il miglioramento dei servizi resi agli utenti”,
- che “al fine di sviluppare le fonti di ricavo dell’Agenzia e di creare opportunità di valorizzazione delle professionalità esistenti, sarà perseguito l’obiettivo del potenziamento delle capacità commerciali e dell’ampliamento della gamma dei servizi offerti sul mercato”
Deve ritenersi, in conclusione, che l’Agenzia del Territorio svolga, per la realizzazione dei suoi fini istituzionali, anche un’attività di conservazione, di scambio, di produzione di servizi informativi secondo criteri di economicità, un’attività, cioè, funzionale non soltanto al perseguimento di fini di carattere pubblicistico inerenti alla salvaguardia dell’interesse alla certezza giuridica dei rapporti immobiliari, ma anche al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi, dal carattere imprenditoriale, anche se misto (quale ente in parte imprenditoriale, in parte autoritativo).
Dalla natura economica della sua attività consegue l’ammissibilità della domanda cautelare proposta nei suoi confronti ai sensi dell’art 33 della legge 287 del 1990.
§ V. IL REGIME DELLA PUBBLICITA’ DEI REGISTRI IMMOBILIARI
- IL MERCATO RILEVANTE –
(1)Nell’ordinamento giuridico nazionale vige il principio del libero accesso alla pubblicità delle fonti, indipendentemente dalla dimostrazione di un proprio concreto interesse all’ispezione dei registri o al rilascio di copie di certificati. In tema di pubblicità degli atti relativi ai beni immobili, la disposizione prevista dall’art. 2673 c.c. prevede, infatti, che l’accesso ai dati di pertinenza delle Conservatorie immobiliari sia consentito a chiunque, senza alcun vincolo o limite specifico al diritto di ciascuno di avere copie delle note di iscrizione o trascrizione.
La natura incondizionata di tale diritto (vincolato soltanto al rispetto delle modalità e degli orari fissati dalla legge) ha fatto ritenere, nella giurisprudenza amministrativa che non possa essere impedito ad una società – interessata a fornire alla propria clientela il servizio di banca-dati – la stampa meccanizzata delle rilevazioni giornaliere e che sia illegittimo consentire unicamente la mera visione dei documenti cartacei, atteso che una tale limitazione non trova origine in alcuna fonte legislativa ed è sintomo di sviamento, se sottende il fine di impedire l’utilizzo dei dati “a cascata” attraverso i comuni sistemi di riproduzione, ed evitare (o quanto meno, non facilitarne) la loro successiva commercializzazione (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 15 dicembre 1998, n. 2935, Soc. Data House c. Min.Finanze, in Foro Amm. 1999, 1047).
E’ stato osservato dal Consiglio di Stato (cfr.Consiglio di Stato, sez. IV, 24 ottobre 1994, n. 823, Min.Fin. c.Consorzio Sovime, Giur. It. 1995, III, 1, 204) che il monopolio statale nella tenuta dei registri immobiliari non subisce alcun pregiudizio dalla presenza di società commerciali o altri operatori professionali, i quali effettuino “visure” e ricerche presso conservatorie dei registri immobiliari nell’interesse della clientela professionale e privata. Gli uffici pubblici conservano il monopolio della funzione attinente alla pubblica fede, ricevendo e conservando, ai fini della certezza e della pubblicità legale, le note di iscrizione e trascrizione di determinati atti giuridici. Accanto a queste attività, riservate in via esclusiva allo Stato o ai suoi organi o persone di diritto pubblico, si colloca l’attività relativa allo svolgimento di ricerche e visure che appaiono strumentali alla creazione di servizi informativi riguardanti i dati registrati nella loro essenza oggettiva e materiale. Sono presenti sul mercato operatori professionali che si propongono di offrire prestazioni di tali servizi agli interessati, i quali non sono in grado o non reputano conveniente organizzarsi per assumere direttamente tali informazioni agli uffici dei registri immobiliari e alle conservatorie, e chiedono ad operatori professionali di acquisire notizie e dati che riguardano le vicende relative alla proprietà dei beni immobili ed alla loro libera disponibilità.
L’attività di questi operatori professionali è stata ritenuta non soltanto lecita, ma anche opportuna e conveniente per la Pubblica Amministrazione. Infatti si è rilevato che le agenzie specializzate non ostacolano l’accesso diretto dei singoli privati, i quali sono liberi di avvalersi o no dei loro servizi. L’attività dell’operatore professionale non dà poi causa ad un fenomeno di elusione tributaria, perché tale operatore paga i diritti di “visura” per ciascun atto, come li pagherebbero i singoli privati. Si è considerato, infine, che l’agenzia professionale svolge una funzione d’impresa intermediaria che risulta utile anche nell’interesse generale, perché, accedendo ai pubblici uffici un operatore professionale, è prevedibile che le “visure” siano fatte con minor aggravio per gli addetti all’ufficio e con minor disturbo per il buon andamento dell’amministrazione.
(2)I servizi offerti dalle agenzie private soddisfano un preciso bisogno del mercato. Questo mercato presenta caratteri di autonomia rispetto a quello che attiene alla pubblica fede e alla certezza legale dei rapporti giuridici relativi ai beni, per cui la legge prevede formalità idonee ad assicurare la pubblicità di singoli atti e vicende mediante l’adempimento delle trascrizioni ed iscrizioni stabilite. La libera disponibilità dei dati e il diritto di accesso ai registri pubblici hanno consentito che sorgesse un mercato dei servizi informativi. Questo mercato non è sovrapponibile a quello che deriva dall’esercizio delle attribuzioni proprie della potestà pubblica, inerenti alla pubblica fede ed alla certezza legale dei rapporti giuridici. Questo diverso e connesso mercato, secondario rispetto a quello di cui la pubblica amministrazione ha il monopolio, è precipuamente rivolto a soddisfare l’esigenza di conoscere dati e situazioni patrimoniali che possono essere funzionali nel compimento di operazioni di rilenza economica, relative tanto alla erogazione del credito privato o bancario, quanto alla determinazione ed alla formazione del consenso delle parti che intendono concludere un contratto avente ad oggetto i beni a cui la pubblicità immobiliare si riferisce.
In questo mercato, aperto alla concorrenza, i beni offerti e negoziati sono costituiti dai servizi informativi, che interessano alla clientela degli operatori nella loro consistenza oggettiva. I clienti sanno che per avere la certezza legale dei dati trascritti o iscritti nei registri immobiliari hanno l’onere di richiedere all’ufficio pubblico la necessaria certificazione; essi sanno che soltanto questa certificazione ufficiale può attribuire pubblica fede alla notizia richiesta. Essi, tuttavia, mostrano di possedere l’interesse, ugualmente meritevole di tutela, di conoscere l’esistenza di quel dato per il solo suo significato oggettivo ed economico, anche in assenza delle formalità a cui è legittimata in via esclusiva la pubblica amministrazione. Sicchè il pubblico ufficio, con al disponibilità di questi dati resa possibile in ragione della funzione primaria che giustifica il monopolio statale della potestà di rilasciare attestazioni munite di pubblica fede, è in grado di assolvere una funzione duplice. La pubblica amministrazione, infatti, in virtù del suo potere di imperio, può imprimere alle informazioni di cui dispone il carattere di prova privilegiata che soddisfa l’esigenza di certezza formale. Nello stesso tempo, essa è in grado di sfruttare la posizione agevolata che le deriva dall’essere depositaria della universalità dei dati relativi al sistema immobiliare ed ha l’opportunità di offrire direttamente agli utenti gli stessi servizi informativi che possono essere prestati dalle agenzie private nello svolgimento delle loro funzioni intermediarie tra il cliente privato ed il pubblico ufficio depositario delle registrazioni immobiliari.
§ VI. GLI EFFETTI ANTICONCORRENZIALI DEL COMPORTAMENTO
DELL’ AGENZIA DEL TERRITORIO
(1)Come hanno messo in rilievo le stesse circolari dell’Agenzia del territorio (vd la circolare n. 5 del 20 aprile 2005) prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina la materia dell’utilizzo dei dati catastali ed ipotecari nell’ambito del sistema dei collegamenti telematici era stata regolata dagli artt. 8 del D.M. 10/10/1992 e 9 del D.P.R. 305/91. Queste disposizioni stabilivano per l’utente il divieto di utilizzare le informazioni assunte tramite collegamento telematico per fini diversi da quelli inerenti la propria attività e da quelli consentiti dalla normativa vigente, nonché di commercializzare, duplicare e riprodurre i dati e i documenti desunti dagli archivi elettronici.
Sull’interpretazione di queste disposizioni amministrative, sentita l’Avvocatura Generale dello Stato (che aveva espresso la “consultiva” n 35572 del 29/3/94) e l’Ufficio del Coordinamento Legislativo, per il settore della pubblicità immobiliare, era stata manifestata l’opinione che “…. mentre è chiara la proibizione di duplicazione e riproduzione simultanea su nastri o altri supporti e quella di elaborazione elettronica su dati e memorizzati, incerta è l’ampiezza del divieto di commercializzazione delle informazioni…” In proposito, l’Avvocatura generale aveva posto in evidenza che “…. Poiché il concessionario del collegamento (che può essere un professionista o un’agenzia o ditta individuale) è normalmente soggetto che agisce nell’interesse di terzi, è ragionevole che ricavi un profitto dall’attività svolta a richiesta della sua clientela (sarebbe rara l’ipotesi di un concessionario che operi soltanto nell’interesse proprio)”. Sulla base di tali premesse, lo stesso Organo consultivo aveva concluso che la “commercializzazione dell’informazione va pertanto intesa in senso restrittivo come creazione, sullo stesso piano degli altri divieti dell’art. 8, di una organizzazione parallela del servizio di pubblicità immobiliare” e che “… non dovrebbe rientrare nell’ambito del divieto l’attività che consiste nell’acquisire in via telematica i dati delle Conservatorie e metterli a disposizione del soggetto per conto del quale l’acquisizione è stata effettuata, verso un corrispettivo comprensivo della tassa versata per la consultazione dei registri immobiliari”.
Era stato ritenuto che l’eventuale violazione del divieto di commercializzazione non sembrava configurare un illecito tributario diretto, suscettibile di comminatoria attraverso specifiche sanzioni fiscali (infatti le uniche conseguenze espressamente previste dalle disposizioni contenute nel D.M. 10/101992 e nel D.P.R. 305/91 per la violazione dei divieti ivi previsti erano rappresentate dalla revoca della convenzione e della denuncia all’Autorità Giudiziaria).
Di fatto, non è stato dedotto dalle parti che le attività delle agenzie private di informazioni fossero assoggettate a limitazioni amministrative e che le disposizioni allora vigenti fossero state applicate con effetto da introdurre barriere all’ingresso nel mercato rilevante dei servizi informativi relativi ai dati immobiliari .
La situazione del mercato è mutata dopo l’entrata in vigore della legge 30 dicembre 2004 n. 311. L’Agenzia del territorio ha emanato le circolari 2/2005 e 5/2005, con le quali in particolare ha indicato i criteri, alla cui stregua la materia avrebbe dovuto essere regolata nell’ambito di nuove convenzioni da stipulare per la disciplina delle condizioni della riutilizzazione commerciale delle informazioni, dei documenti e dei dati catastali e ipotecari.
Nel modello di convenzione allegato alla circolare n. 2, la cui durata è prevista fino al 31.12.2005 con esclusione della rinnovabilità tacita (art. 8), è previsto:
- all’art. 2 (sulla raccolta, conservazione ed elaborazione dei dati), che i documenti, i dati e le informazioni catastali ed ipotecari acquisiti, in via diretta o mediata, anche per via telematica, dagli uffici dell’Agenzia del Territorio possano essere conservati esclusivamente nei limiti del periodo ed efficacia della convenzione. Alla scadenza, in difetto di rinnovo o in caso di revoca della stessa, documenti ed in formazioni catastali ed ipotecari presenti negli archivi dovranno essere eliminati con la garanzia di non alterazione;
- all’art. 3 (sui tributi speciali catastali e tasse ipotecarie), che ogni atto di riutilizzazione commerciale, posto in essere dalla Parte contraente, è soggetto al preventivo pagamento dei tributi speciali catastali e delle tasse ipotecarie, nella misura prevista dalle vigenti tabelle, per l’acquisizione, anche telematica, dei documenti, dei dati e delle informazioni catastali ed ipotecari direttamente dagli Uffici dell’Agenzia del Territorio.
Questa disciplina, secondo le indicazioni della circolare, è dichiaratamente destinata ad incidere non tanto sulle modalità di espletamento dell’attività di acquisizione dei dati ipotecari e catastali (in Ufficio o per via telematica) - e quindi sul rapporto tra utente e Ufficio – quanto sui rapporti che si instaurano, “a valle” della fase acquisitiva del dato e della informazione, tra soggetto detentore del dato ipotecario o catastale acquisito e ulteriori potenziali soggetti fruitori del dato medesimo. Con l’effetto che l’eventuale che l’eventuale unicità di accesso, da parte dell’agenzia privata, al singolo dato inserito nei registri pubblici detenuti dall’Agenzia del Territorio dà causa di una moltiplicazione indefinita dell’obbligazione tributaria in funzione del numero delle riutilizzazioni successive, e non più in funzione del solo numero degli accessi ai dati del pubblico ufficio. Il presupposto dell’obbligazione tributaria non è più commisurato alla qualità del servizio reso dalla pubblica amministrazione, ma viene fatto dipendere dai modi e dalle quantità con cui il medesimo dato può essere usato – a valle – dall’agenzia privata convenzionata nei rapporti con la propria clientela, nel libero esercizio della propria attività d’impresa. L’utente convenzionato con l’Agenzia del Territorio viene così assoggettato all’obbligo di pagamento di tasse ipotecarie e catastali in misura indeterminata e non prevedibile, anche in assenza di qualunque servizio, o impegno o prestazione della pubblica amministrazione, non essendovi alcun nesso tra il costo del servizio concretamente reso e l’importo della tassa, dovuta per la sola circostanza dell’utilizzazione del dato da parte dell’agenzia privata, in difetto, pertanto, di un qualunque, anche minimo, requisito di remunerabilità della tassa. Infatti, il pagamento dei predetti tributi, come chiarisce la circolare,”è commisurato al numero e alla tipologia dei documenti, dati ed informazioni oggetto di ciascu7n atto di riutilizzazione commerciale, anche se inseriti in un contesto informativo o documentale più ampio, o ceduti o comunque forniti a terzi anche in copia, o parzialmente, o previa elaborazione nella forma o nel contenuto”.
Non sono state apportate modifiche sostanziali dal riesame successivo della materia. La circolare n. 5/2005 (Prot.n. 28363 della Direzione Agenzia del Territorio), nel commentare lo “schema tipico di convenzione” (punto 7.1) divulgato con la Circolare n. 2 del 10/2/2005, ha inteso chiarire che la previsione concernente la possibilità di conservazione doveva intendersi riferita ai dati acquisiti nel periodo di vigenza della nuova normativa in esame. Ha poi affermato, con specifico riferimento alla eliminazione dei dati, documenti ed informazioni presenti negli archivi, prevista per l’ipotesi di scadenza della convenzione, in difetto o in caso di revoca della stessa, che, in alternativa alla ipotizzata “eliminazione”, potesse essere previsto l’impegno dell’agenzia convenzionata di adottare ogni iniziativa ed accorgimento - anche informatico – idoneo ad impedire ogni possibile ulteriore riutilizzo commerciale dei dati stessi.
(3) Resta peraltro confermato, anche nel vigore di queste ultime disposizioni amministrative, che l’Agenzia del Territorio intende regolare il mercato a valle del sistema di pubblicità legale dei dati, e vuole espressamente limitare il diritto di riutilizzo dei dati stessi, subordinandolo a determinati requisiti, adempimenti tributari e controlli che avrebbero l’effetto di estendere all’uso tra privati dei dati materiali acquisiti dai registri pubblici la stessa disciplina che regola le condizioni di remunerazione del servizio reso direttamente all’utente dall’amministrazione statale nell’esercizio della sua attribuzione pubblica.
L’Agenzia però riunisce in sé la duplice posizione: a) di ente di diritto pubblico preposto per legge all’organizzazione del servizio di tenuta dei dati del sistema immobiliare nell’interesse della pubblica fede; b) di ente comunque legittimato a svolgere, per convenzione con il Ministero e per Statuto, un servizio informativo nell’interesse degli utenti in concorrenza con le altre imprese che hanno oggetto analogo. Nel caso di riutilizzazione commerciale dei dati desunti dai registri immobiliari, la posizione di supremazia che assume l’ente pubblico, in considerazione della natura pubblica della funzione certificativi attribuita, qualifica come dominante la posizione dell’Agenzia del Territorio. Essa, infatti, gode di una posizione di monopolio nella detenzione dei dati e dei documenti immobiliari che riguardano l’intero sistema delle registrazioni delle vicende che interessano tutti i beni immobili siti nel territorio dello Stato. L’estensione di tale supremazia anche al mercato parallelo – o “a valle” – delle riutilizzazioni commerciali degli stessi dati e la fissazione di oneri tributari aggiuntivi che, secondo elementari canoni di ordine economico, incidendo sui costi di produzione, le imprese avrebbero interesse a trasferire sulla clientela, costituiscono fattori che potrebbero alterare il mercato e il gioco della concorrenza. I nuovi costi potrebbero avere effetto distorsivo, operando uno sviamento della clientela privata, che potrebbero reputare la convenienza di saltare l’intermediario per rivolgersi direttamente, in considerazione del livello dei costi, all’Agenzia del Territorio.
(4) L’effetto sostanzialmente distorsivo di questa disciplina è stato chiaramente avvertito dagli stessi organi dello Stato.
L’ordine del giorno approvato dalla Camera dei Deputati nella seduta del 28 dicembre 2004 (o.d.g. n.9/5310 bis – C-R/53) ha rilevato:
- che la limitazione allo svolgimento dell’attività di raccolta e di riutilizzo commerciale delle informazioni catastali ed ipotecarie, nonché l’eccessivo aggravio di imposta, avrebbero comportato una forte contrazione nell’attività economica del comparto, con una possibile significativa riduzione degli occupati;
- che la direttiva europea 96/9/CE incoraggiava l’attività di riutilizzazione e sfruttamento economico dei dati raccolti nelle banche-dati, e che lo Stato stava recependo la direttiva 2003/98/CE;
- che fino alla stipula delle convenzioni previste nel comma 374 appariva legittima la prosecuzione dell’attività in atto;
- che, pertanto, il Governo doveva intendersi impegnato a dare direttive affinché si tenesse conto dei principi previsti nella Direttiva 2003 98/CE (cfr.doc. 4 delle ricorrenti).
L’Assemblea del Senato, nella seduta del 13 aprile 2005, ha poi approvato in via definitiva il disegno di legge “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004” con delega al Governo per l’attuazione di direttive comunitarie, fra esse inclusa la Direttiva 2003/98/CE del parlamento europeo e del Consiglio, del 17 novembre 2003, relativa al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico. E’ significativo che al punto 9 delle premesse (“considerando”), la Direttiva menzionata (2003/98/CE) prescrive che “gli enti pubblici dovrebbero essere incoraggiati a rendere disponibili per il riutilizzo tutti i documenti in loro possesso. Gli Enti pubblici dovrebbero promuovere e incoraggiare il riutilizzo di documenti, compresi i testi ufficiali di carattere legislativo ed amministrativo, nei casi in cui gli enti pubblici hanno il diritto di autorizzarne il riutilizzo”. La nuova disciplina è basata anche sul principio che “una volta accolta la richiesta di riutilizzo, gli enti pubblici dovrebbero mettere a disposizione i documenti entro un termine che consenta lo sfruttamento del loro intero potenziale economico” (12^ “considerando”).
Deve poi considerarsi che la disposizione prevista dall’articolo 3 (principio generale) stabilisce che “Gli Stati membri provvedono affinché, ove sia permesso il riutilizzo di documenti in possesso degli enti pubblici, questi documenti siano riutilizzabili a fini commerciali o non commerciali conformemente alle condizioni indicate nei capi III e IV. I documenti sono resi disponibili, ove possibile, per via elettronica” Ove gli enti pubblici autorizzino il riutilizzo di documenti imponendo condizioni, tali condizioni non possono limitare “in maniera inutile le possibilità di riutilizzo dei documenti e non sono sfruttate per limitare la concorrenza” (art. 8).
L’efficacia di tale direttiva a cui ogni Stato membro è tenuto a dare applicazione entro il primo luglio 1995, sembra dunque implicare per uno Stato come quello italiano che prevede il diritto di ogni interessato di accedere ai registri immobiliari (art. 2673 c.civ. citato) un ampliamento dei diritti di accesso e di riutilizzo, e non invece una restrizione pesantemente distorsiva della concorrenza, come quella non infondatamente temuta dalle società ricorrenti quale effetto delle nuove prescrizioni denunciate.
Per quanto l’esame ora svolto sia qualificato da un carattere provvisorio e da finalità meramente cautelari, non appare, dunque, infondato il timore che il divieto di commercializzare, duplicare o riprodurre le informazioni acquisite tramite il servizio telematico possa risultare idoneo a limitare l’accesso al mercato della produzione di servizi di accertamento immobiliari, ipotecari e catastali da parte di soggetti, diversi dall’Agenzia del Territorio, che svolgono attività di raccolta e diffusione di informazioni d’interesse economico e che non hanno la diretta disponibilità dei dati stessi.
La normativa in esame, infatti, sembra limitare fortemente l’attività di diffusione di informazioni di interesse economico acquisite per via telematica, in quanto ne consente l’utilizzo solo per uso interno ed istituzionale.
Il divieto di effettuare qualsiasi attività di riproduzione e commercializzazione dei dati ottenuti per via telematica, sembra porsi anche in contrasto con l’obiettivo di rendere più celere ed efficiente l’attività svolta dagli uffici. Infatti, le imprese operanti nel settore della raccolta e diffusione delle informazioni di carattere economico potrebbero essere altrimenti costrette a ricorrere alle modalità tradizionali, quali l’accesso agli uffici e la consultazione manuale degli archivi cartacei. Ciò comporta anche un pagamento di diritti maggiori per l’ispezione nominativa e per le visure, unitamente alla perdita di vantaggi in termini di economicità e semplificazione operativa connessi all’accesso telematico. Le rigidità che la disciplina in esame introduce nel sistema finiscono anche per penalizzare quei clienti che, non trovando conveniente realizzare un proprio collegamento con le conservatorie, devono acquistare il servizio all’esterno, senza però usufruire, in termini di costi, dell’innegabile vantaggio offerto dall’informatizzazione. In tal modo viene sfavorito un adeguato sviluppo del mercato in questione, considerato anche che il servizio telematico di pubblicità immobiliare, se offerto a condizioni competitive, potrebbe essere domandato da una pluralità di nuovi potenziali clienti. Il divieto appare anche in contrasto con l’esigenza di tutelare il corretto funzionamento del mercato, in quanto limita l’accesso al mercato della produzione di servizi di accertamento immobiliari, ipotecari e catastali e, al contempo, non appare proporzionato rispetto agli interessi generali da tutelare (cfr. in questi termini diffusamente sul punto, la segnalazione 13 giugno 2002, n. 240 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in merito agli effetti distorsivi della concorrenza del D.M. del Ministero delle Finanze 10 ottobre 1992).
In relazione alle considerazioni svolte, non può pertanto giudicarsi astrattamente l’inammissibilità che la domanda abbia ad oggetto la pronuncia di un ordine all’Agenzia che sia rivolto ad impedire preclusioni e a consentire la prosecuzione dell’attività di utilizzazione commerciale dei documenti, dati ed informazioni catastali alle medesime condizioni anteriori.
Se i presupposti e gli elementi costitutivi dell’azione dovessero essere positivamente accertati, sarebbe consequenziale e necessitato disapplicare le norme nazionali restrittive, giacchè l’obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe al Giudice ed anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (cfr. fra tante: Corte Giustizia CE, riun. 9 settembre 2003, n. 198).
§ VII. LE NORME COMUNITARIE APPLICABILI
(1) E’ noto che il Trattato istitutivo della Comunità Europea ha attribuito alla tutela della concorrenza un’importanza fondamentale ai fini dell’espansione in tutti gli Stati membri dei valori fondamentali. Tale funzione è immediatamente enunciata nell’articolo 2 del trattato, che dispone che “ la Comunità ha il compito di promuovere nell’insieme della Comunità, mediante l’instaurazione di un mercato comune e di un’unione economica e monetaria e mediante l’attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici, un elevato livello della protezione dell’ambiente ed il miglioramento delle qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri”.
(2) Dispone in particolare l’articolo 4 che, ai fini enunciati all’articolo 2, l’azione degli Stati membri e della Comunità comprende, alle condizioni e secondo il ritmo previsti dal presente trattato, l’adozione di una politica economica che è fondata sullo stretto coordinamento delle politiche degli Stati membri, sul mercato interno e sulla definizione di obiettivi comuni, condotta conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.
Il vincolo al rispetto dei valori della libera concorrenza è ribadito: - dall’articolo 10, che prevede che gli stati membri tenuti ad adottare tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal trattato istitutivo, ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità, “si astengano da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato”; - dall’articolo 31, secondo cui gli Stati membri procedono a un riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che venga esclusa qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e agli sbocchi; - dall’articolo 81, secondo cui sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi fra le imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune; - dall’articolo 82, che stabilisce che è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo, tali pratiche abusive potendo consistere in particolare nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; dall’articolo 86, che vincola gli Stati membri a non emanare né mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi, e che prescrive che anche le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale siano sottoposte alle norme del trattato, ed in particolare alle regole della concorrenza.
§ VIII. L’OBBLIGO DI DISAPPLICAZIONE DELLE NORME INTERNE
CONTRASTANTI CON LE NORME COMUNITARIE
(1)Tutte le disposizioni richiamate integrano il sistema delle regole e della disciplina della concorrenza, a cui devono attenersi anche i giudici nazionali nei casi in cui gli effetti anticoncorrenziali si verifichino all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. La diretta applicabilità delle norme del trattato è stata ribadita nel recente “ Regolamento 16 dicembre 2002, n. 1/2003 (CE)2 del Consiglio CE, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, che conferma che le giurisdizioni nazionali sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del trattato (vd. Art. 6 del Regolamento). Secondo l’articolo 1 del Regolamento, gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate di cui all’articolo 81, paragrafo 1, del trattato che non soddisfano le condizioni di cui all’articolo 81, paragrafo 3, del trattato sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal senso.
Identica disposizione vale per lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell’articolo 82 del trattato, che “ è vietato senza che occorra una previa decisione in tal senso” (teroz comma) L’articolo 3 dispone poi che le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza ad accordi, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, del trattato, o agli sfruttamenti abusivi vietati dall’articolo 82 del trattato, che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi di detta disposizione, esse applicano anche l’articolo 81 e l’articolo 82 del trattato a siffatti accordi, decisioni o pratiche concordate.
(2)Costituisce ormai ius receptum che anche il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (cfr. Corte Giustizia CE, 9 settembre 2003, n. 198 Cons. ind. Fiammiferi c. Autorità garante concorrenza e mercato Giur. It. 2003, 393; Corte Giustizia CE, 8 giugno 2000, n. 258, Carra e altro Studium oecon. 2000, 805 ; Foro it. 2002, IV, 245; Corte Giustizia CE, 4 giugno 1992, n. 13 Debus c. Commiss. Cee riv. It. Dir. Pubbl. comunit. 1993, 167; la regola è stata enunciata con particolare riguardo all’articolo 90 del trattato Ce – divenuto art. 86 Ce – e all’art 86 del trattato Ce divenuto art. 82 Ce).
Il primato del diritto comunitario su quello interno comporta, dunque, che a fronte del rilevato contrasto tra la disposizione normativa nazionale e le norme ed i principi comunitari, il giudice nazionale deve necessariamente procedere alla disapplicazione della norma nazionale, senza dover provocare la riguardo alcuna pronuncia della Corte Costituzionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n, 505 Ord Ing. Prov Novara e altro c. Asl n. 13 Novara e altro, ove si legge: “ Al rilevato contrasto tra la predetta disposizione e le norme ed i principi comunitari, consegue la doverosa disapplicazione della norma nazionale da parte del giudice adito, senza dover provocare al riguardo, come è noto, una pronunzia della Corte Costituzionale. Ma all’obbligo di disapplicazione non può sfuggire, come è parimenti noto, la stessa Amministrazione, chiamata anch’essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime”, Giur. It. 2002, 1965; Corte Appello Roma 2 luglio 2002 Aquilano c. Moscate3lli Giur. Romana 2002, 450; cfr. per riferimenti anche: Corte Costituzionale 16 giugno 1995, n. 249).
L’obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe – come si è già rilevato – non solo al giudice ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (cfr. la menzionata sentenza della Corte Giustizia CE, sez. riun. 9 settembre 2003, n. 198 Cons. Ind. Fiammiferi c. Autorità garante concorrenza e mercato, in Giur. It. 2003, 393)
§ IX: IL TIMORE DEL PREGIUDIZIO GRAVE ED IRREPARABILE
(1) L’esercizio da parte dell’Agenzia del Territorio dell’attribuzione prevista dal comma 371 dell’articolo 1 della legge finanziaria, con l’introduzione nel regime convenzionato di limitazioni o condizioni atte a pregiudicare il diritto di libera riutilizzazione commerciale dei “documenti, dei dati e delle informazione catastali ed ipotecari, acquisiti, anche per via telematica in via diretta o mediata, dagli archivi catastali o da pubblici registri immobiliari”, è oggettivamente idoneo a recare alle società ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile.
Come ha osservato la stessa Agenzia del Territorio (vd. la circolare n. 5 menzionata), la nuova disciplina viene ad incidere non tanto sulle modalità di espletamento dell’attività di acquisizione dei dati ipotecari e catastali (in Ufficio o per via telematica) – e quindi sul rapporto tra utente e Ufficio – quanto, piuttosto, sui rapporti che si instaurano a valle della fase acquisitiva del dato o della informazione, tra soggetto detentore del dato ipotecario o catastale acquisito e ulteriori potenziali soggetti fruitori del dato medesimo.
La fissazione però dei limiti e condizioni che introducono pesanti barriere all’accesso del mercato è idonea a cagionare alle società ricorrenti notevoli pregiudizi. Essa può limitare, infatti, con carattere di attualità, il volume dei servizi prestati alla clientela privata, mentre rende necessario aumentare l’attività di acquisizione di dati presso gli uffici dell’Agenzia del Territorio, determinando un aumento dei costi gestionali che si ripercuote con immediatezza sulla redditività dell’impresa.
La stessa pubblicazione delle circolari emanate dall’Agenzia del Territorio può rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza applicabili. Essa può indurre le società, da una parte, a cessare provvisoriamente l’attività di utilizzazione di archivi già formati, e, dall’altra, i clienti a rivolgersi direttamente all’Agenzia del Territorio. Ne conseguirebbe il prevedibile effetto che le nuove operazioni – necessariamente incrementate di numero per sopperire alla inutilizzabilità delle banche-dati anteriormente acquisite con modalità diverse da quelle introdotte con la legge finanziaria – rischierebbero un impegno di lavoro e di costi maggiore di quello in precedenza sostenuto per servizi analoghi. E’ probabile che, in conseguenza di tale nuovo assetto diseconomico, il risultato dell’attività sociale verrebbe a subire una grave alterazione. Ne è data conferma dalle indicazioni fornite verbalmente all’udienza del 19 aprile 2005 dal Geom. Gatti, in qualità di legale rappresentante della ricorrente Studio Gatti e della Consit Italia e di presidente dell’associazione di categoria che riunisce le principali imprese del settore. Questi ha dichiarato che, a seguito dell’introduzione del divieto di riutilizzazione commerciale di cui è controversia, l’attività sociale, che durava da circa un quarantennio, aveva avuto una riduzione del 35-40%, perché la principale clientela (le Banche) si era trovata nell’impossibilità di ricevere nuovi servizi fondati sull’archivio già acquisito, non più utilizzabile per effetto della nuova normativa. Si è così resa necessaria la convocazione dell’assemblea per deliberare lo scioglimento della società e la sua liquidazione. Analoga iniziativa risulta essere già stata assunta da diverse società del settore, costrette a licenziare personale e a deliberare la messa in liquidazione.
Sussiste, pertanto, il presupposto oggettivo del timore di un pregiudizio grave ed irreparabile (“periculum in mora”), in quanto il comportamento dell’Agenzia del Territorio, valutata nella sua qualità di impresa in posizione dominante nel mercato di riferimento, riduce in modo imminente ed irreparabile la quota di mercato delle imprese concorrenti, provocando esubero di personale, riduzione dell’attività e alterazioni peggiorative del risultato economico di esercizio.
Il ricorso proposto dalle società CONSIT ITALIA s.p.a. , AGROSERVIZI S.r.l., STUDIO GATTI S.r.l., ITALSERVICE SIPCA S.r.l., ITALSERVICE CCG S.r.l. e ITS NOVUM S.r.l. deve essere quindi accolto.
Le spese processuali di questa fase di urgenza saranno regolate secondo l’esito definitivo del giudizio di merito.
Non trattandosi di decisione di merito (ex art. 120 cod. proc. civ.), non si ravvisano i presupposti per poter disporre la pubblicità del presente provvedimento mediante inserzione sui giornali.
Per tali motivi
Visto l’art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e l’art. 669-octies cod.proc.civ.,
ordina
all’Agenzia del territorio di astenersi da qualsiasi iniziativa, dichiarazione o comportamento che, anche regolamentando in modo nuovo le attività di riutilizzazione commerciale di cui si controverte, possa risultare incompatibile con la prosecuzione dell’attività delle società ricorrenti CONSIT S.p.A. AGROSERVIZI S.r.l., STUDIO GATTI S.r.l. ITALSERVICE SIPCA S.r.l. ITALSERVICE CCG S.r.l. e ITS NOVUM S.r.l., secondo le modalità in atto al 31 dicembre 2004, e alle medesime condi<ioni vigenti a quella data, di riutilizzazione commerciale dei documenti, delle informazioni e dei dati catastali ed ipotecari, acquisiti, anche per via telematica, in via diretta o mediata, dagli archivi catastali o dai pubblici registri immobiliari tenti dagli uffici dell’Agenzia del Territorio:
fissa
il termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per l’inizio del giudizio di merito, al cui esito è riservata la pronuncia definitiva delle spese del procedimento.
Contro la presente ordinanza è ammesso reclamo a norma dell’art. 669 – terdecies del codice di procedura civile.
Si comunichi alle parti.
Milano 2 maggio 2005
Il Consigliere designato
(Baldo Marescotti)