(Dott. Vincenzo Piccarreta)
Premessa
Con la pronuncia in oggetto, come è noto, le Sezioni Unite della Cassazione sanciscono, nei termini che si proverà a chiarire di seguito, il superamento del tradizionale indirizzo che voleva gli interessi legittimi non suscettibili di tutela risarcitoria. Esse abbandonano, inoltre, la regola che poneva quale presupposto dell’accoglibilità della domanda risarcitoria (evidentemente formulata in relazione a danni da lesione di diritti soggettivi) il preventivo annullamento dell’atto produttivo della lesione da parte del g.a..
La definizione della portata pratica della suddetta pronuncia, invero, non può prescindere dalla considerazione del d. lgs. 80/98, che notoriamente amplia l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non solo in senso “quantitativo”, ma anche “qualitativo”, poiché prevede che nell’esercizio di detta giurisdizione il g.a. possa pronunziare sentenze di condanna al risarcimento del danno.
A fronte di una situazione in cui il danno era risarcibile solo se prodotto dalla lesione di diritti soggettivi (anche se tale regola trovava in pratica numerose attenuazioni)[1] e l’effettivo risarcimento conseguiva ad una vicenda complessa, ove solo a seguito dell’ottenimento di una sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativo era possibile esercitare l’azione aquiliana di fronte al giudice ordinario, il risultato della combinazione dei due interventi richiamati, l’uno giurisprudenziale l’altro normativo, può essere così schematizzato:
- il danno è risarcibile a prescindere dalla qualificazione della posizione soggettiva sulla quale vada ad incidere;
- la condanna non presuppone l’annullamento dell’atto, quindi sarà sufficiente adire l’autorità giudiziaria una sola volta. Ciò comporta inoltre che la domanda risarcitoria non sia sensibile al termine di decadenza cui è soggetta l’impugnazione dell’atto, ma alla prescrizione quinquennale;
- il giudice competente sarà ora il g.o., ora il g.a., a seconda della materia in cui si verta.
I punti fondamentali della decisione
La prima parte della sentenza è dedicata alla ricostruzione degli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali relativi alla questione affrontata.
In sintesi, viene rilevato come l’assetto giurisprudenziale in essere offrisse tutela piena ai soli interessi legittimi oppositivi e come ciò avvenisse in due fasi, ossia mediante il ricorso al giudice amministrativo - per l’annullamento dell’atto illegittimo, cui possa conseguire la riespansione del diritto soggettivo - ed il successivo ricorso al g.o., per il risarcimento del diritto “ex interesse” (qui, come si vede, a rigore non si tratta di risarcire un interesse legittimo).
Per quel che concerne gli interessi pretensivi, invece, la risarcibilità del danno è limitata a casi particolari, quali:
- Danni derivanti da fatti reato;[2]
- Danni derivanti da illegittimo esercizio di “poteri privati”.[3]
Ciò, rilevano di seguito le Sezioni Unite, è indice del fatto che il principio dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi non sia così saldo come spesso viene affermato; esso, inoltre, viene ulteriormente indebolito con la comparsa nel quadro normativo del d.lgs. 80/98 che estende la giurisdizione esclusiva a “tutte le controversie in materia di pubblici servizi […] ed agli atti, provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”.
Si tratta di una “nuova” giurisdizione esclusiva: esclusiva in senso tradizionale e piena in quanto comprensiva del potere di condanna al risarcimento del danno.
Sembra opportuno qui dedicare qualche breve notazione al decreto legislativo 80 del 1998.
Tale atto normativo sostituisce l’art. 13 l. 142/90, che sanciva la risarcibilità degli interessi danneggiati da atti in contrasto con il diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, ed abroga l’art. 7 della l. 1034/1971, laddove veniva fatto divieto al giudice amministrativo, nell’esercizio della giurisdizione esclusiva, di pronunciarsi sui diritti patrimoniali conseguenziali (quindi, essenzialmente, sul risarcimento del danno). Conseguentemente, esso attribuisce in modo esplicito al giudice amministrativo il potere di condanna al risarcimento dei danni nelle materie cui lo stesso decreto estende la giurisdizione esclusiva[4].
Deve tuttavia precisarsi che l’attribuzione al g.a. del potere di emettere sentenze di condanna al risarcimento del danno non significa necessariamente che possano essere risarciti gli interessi legittimi lesi.
Ciò, invero, dovrebbe escludersi sintantoché il danno venga reputato risarcibile quando ingiusto e l’ingiustizia del danno sia considerata sussistente allorché la lesione abbia inciso su un diritto soggettivo.
In altre parole, il decreto 80 innova attribuendo al g.a. il potere di conoscere del danno, ma la portata sostanziale di tale ampliamento della giurisdizione dipende dal modo in cui viene interpretato l’art. 2043 c.c. che, per l’appunto, è ritenuto applicabile solo in presenza di diritti soggettivi.
In dottrina, infatti, pur registrandosi posizioni contrastanti, viene revocato in dubbio che il decreto 80 possa essere letto nel senso di attribuire al giudice amministrativo il potere di condannare al risarcimento per lesione di interessi legittimi.[5]
Nonostante tali incertezze interpretative, dunque, la situazione - se si prescindesse dal recente apporto delle s.u. della Cassazione - si presenterebbe tale per cui, per le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del g.a., la distinzione dir. sogg./int. leg. perderebbe significato ai fini della scelta del giudice, ma tornerebbe, forse, attuale nel momento in cui dovesse decidersi se il danno sofferto possa essere risarcito.
Per quanto la sentenza 500/99 ponga il d. lgs. 80/98 tra gli indici sistematici del superamento dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, essa non elimina affatto i dubbi circa la portata sostanziale delle norme con detto decreto introdotte. All’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi i giudici giungono, infatti, solo attraverso una rilettura dell’art. 2043 c.c., che viceversa non era stato per nulla toccato dal decreto 80.
Fulcro della sentenza della Cassazione è quindi la reinterpretazione dell’art. 2043 c.c.; contrariamente all’opinione tradizionale il “danno ingiusto” da tale norma contemplato viene considerato sussistente dalle S.U. allorquando venga leso un interesse che sia comunque rilevante per l’ordinamento (e dunque non necessariamente un interesse elevato al rango di diritto soggettivo) e la lesione sia stata inferta in difetto di cause di giustificazione.
L’art. 2043 viene così interpretato come norma primaria (non più come norma sanzionatoria), atipica (l’atipicità della norma dipende dal fatto che non è possibile stabilire in anticipo quali siano gli interessi rilevanti per l’ordinamento).
Conseguenza di ciò è che il giudice dovrà verificare caso per caso il peso di ciascun interesse, onde stabilire se l’offesa ad esso arrecata sia suscettibile di riparazione ex art. 2043 c.c.: spiega la Cassazione che qualora l’interesse sia contemplato da norme specifiche (qual’è il caso dei diritti soggettivi), nulla quaestio; esso prevarrà senz’altro. Quando invece ciò non avvenga, ma siano rinvenibili comunque disposizioni che manifestano esigenze di protezione, il giudice dovrà procedere ad una valutazione di tale interesse rispetto a quello con il quale esso entra in conflitto e ristabilire, mediante risarcimento, l’equilibrio che sia stato eventualmente rotto. Viene precisato, infatti, che la prevalenza dell’interesse ultraindividuale perseguito dalla p.a. prevale su quello individuale contrapposto solo quando l’azione amministrativa sia conforme ai principi di legalità e di buona amministrazione. In caso contrario l’equilibrio tra i due interessi viene meno, giustificando l’intervento riparatore del giudice.
Aggiunge poi la Cassazione che non tutta la categoria degli interessi legittimi è indiscriminatamente suscettibile di risarcimento, dovendo risultare leso l’interesse al bene della vita “al quale l’interesse legittimo […] effettivamente si collega”.
In dottrina si rileva a tal proposito come sia escluso che la lesione di un interesse legittimo possa configurare, di per sé, un danno evento e come dovrà aversi riguardo esclusivamente per il danno conseguente, qualificato dal requisito della patrimonialità. Esso, inoltre, coinciderà con il danno emergente, dovendosi ritenere non rilevante il lucro cessante (così come previsto dall’art. 13 della l. 142/92 per il caso della lesione di interessi legittimi conseguente alla violazione di norme comunitarie)[6]
In conseguenza di tutto ciò, avviene che:
- per quanto riguarda gli interessi oppositivi, possa rinunciarsi alla costruzione che collega la risarcibilità del danno alla reviviscenza del diritto che consegue all’annullamento dell’atto amministrativo: non solo non è più richiesto che tale atto sia preventivamente annullato, ma non è neppure necessario che l’interesse del privato, prima di essere sacrificato dalla p.a., assurgesse a diritto soggettivo;
- quanto agli interessi pretensivi la fondatezza della domanda viene subordinata alla sussistenza, in capo al soggetto che si pretende danneggiato, di un oggettivo affidamento, derivante dal fatto di essersi trovato in una situazione destinata, “secondo un criterio di normalità” ed, evidentemente, secondo l’apprezzamento del giudice, ad un esito favorevole. Una mera aspettativa non sarebbe invece sufficiente. Anche in questo caso non è necessario il preventivo annullamento dell’atto.
Quanto alla competenza in ordine alle domande di risarcimento, essa si attribuisce nel modo seguente:
- sussiste la competenza del giudice amministrativo per tutte le controversie instaurate dopo il 1-7-1998 nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva di questi;
- è competente, invece, il giudice ordinario in tutti gli altri casi.
La Cassazione fornisce poi una serie di criteri operativi cui dovrà attenersi il giudice di merito, il quale dovrà:
- accertare l’eventus damni;
- verificare che il danno incida su un interesse giuridicamente rilevante (nel senso più sopra evidenziato);
- verificare la sussistenza del nesso causale;
- Valutare, incidentalmente, la legittimità del comportamento della p.a. (come già rilevato l’azione di danno, per le s.u. della Cassazione, non deve necessariamente essere preceduta dal ricorso al g.a. per ottenere l’annullamento dell’atto; non condivide questa impostazione, ritenendola lesiva delle prerogative costituzionalmente riservate al g.a., T.A.R. Lecce, n. 769/1999);
- procedere alla valutazione dell’elemento soggettivo, ossia accertare la colpa della p.a.
Con riferimento a quest’ultimo punto deve rilevarsi che la colpa della p.a. non viene individuata nella colpa del singolo funzionario, bensì nel fatto della violazione, da parte della p.a. medesima, dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.
Viene poi precisato dalla Cassazione che attiene al merito e non dà luogo a questioni di giurisdizione la contestazione circa la risarcibilità degli interessi legittimi.[7]
Circa i possibili effetti pratici della sentenza in commento sembra opportuno aggiungere una notazione.
Come già rilevato, la domanda di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi non sarà soggetta a termine di decadenza, ma al termine quinquennale di prescrizione. I danni cagionati anteriormente a cinque anni da oggi, quindi, non potranno ottenere alcun ristoro, e questo neppure nel caso in cui sia tuttora pendente il giudizio amministrativo di annullamento, instaurato ai fini del successivo esercizio della tutela risarcitoria. Poiché infatti la sentenza della Cassazione non innova l’ordinamento, ma lo interpreta, la regola in base alla quale il risarcimento avrebbe dovuto essere domandato al g.o., entro cinque anni e prescindendo dall’annullamento dell’atto amministrativo, dovrebbe considerarsi in vigore da sempre.[8]
I giudici di prima istanza
Il T.A.R. Catania, nella sentenza n. 38/2000, ha avuto modo di applicare in concreto i criteri enunciati dalla Corte di Cassazione e poco sopra descritti.
Nella controversia ad esso rimessa viene impugnato il diniego di approvazione di un piano di lottizzazione e la successiva adozione di un P.r.g. che esclude l’edificabilità del fondo cui si riferiva il piano.
Quanto ai citati criteri:
- il tribunale individua l’evento dannoso nella differenza tra il valore che il suolo avrebbe avuto a seguito dell’approvazione del piano ed il valore dello stesso a seguito dell’adozione del P.r.g.;
- qualifica ingiusto il danno in relazione all’incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento quale è il diritto di proprietà (nel quale rientra lo ius aedificandi);
- individua la colpa della p.a. nel rilevante ritardo (7 anni contro i 90 giorni prescritti) con cui la p.a. ha provveduto a decidere in ordine alla domanda; nella disparità di trattamento evidenziatasi nella vicenda; nel fatto che la p.a. aveva reiterato un atto già annullato senza emendarne i vizi; nel contrasto tra le risultanze dell’istruttoria ed il provvedimento adottato; nel fatto, infine, della sussistenza del vizio di eccesso di potere per sviamento.
La costruzione della Cassazione viene invece criticata nella sentenza del T.A.R. Lecce n. 769/1999[9], in particolare con riferimento alla risarcibilità degli interessi pretensivi.
Viene infatti contestata la possibilità per il giudice di valutare la spettanza del bene della vita cui si ricollega l’interesse leso, di valutare, in sostanza, l’oggettività dell’affidamento circa la conclusione positiva della vicenda relativa alla pretesa del privato.
Detto giudice di prima istanza, in una questione relativa ad una gara d’appalto, afferma che la valutazione di cui sopra si risolverebbe nell’accertamento “della spettanza a quel concorrente dell’appalto”, in evidente contrasto con i principi che regolano i rapporti tra giurisdizione ed amministrazione.
In conseguenza di ciò, viene affermato, prima che l’atto lesivo sia stato annullato, il giudice dovrà limitarsi all’accertamento del danno non potendo invece procedere alla verifica del presupposto costituito dalla spettanza del bene.
La sussistenza di tale ultimo presupposto potrà essere constatata, infatti, solo dopo l’annullamento dell’atto ed il successivo riesercizio del potere da parte della p.a., a seguito del quale potrà, a posteriori, apprezzarsi l’oggettività dell’affidamento del privato; solo a questo punto, per il tribunale pugliese, una domanda risarcitoria sarebbe accoglibile.
Anche il TAR di Milano, con la sentenza n. 5049/1999 della III sezione, ha avuto modo di dare applicazione ai principi enunciati dai giudici di legittimità.
Annullati gli atti di aggiudicazione di un’appalto - così accogliendo le doglianze circa la mancata esclusione dalla gara della concorrente risultata poi aggiudicataria - il g.a. ha dapprima escluso la possibilità per la ricorrente di ottenere il risarcimento in forma specifica od un risarcimento integrale per equivalente, stante “l’avvenuta stipulazione del contratto” ed il fatto che “nella specie [dovesse essere] comunque annullata l’intera gara”.
Accoglie poi, tuttavia, la domanda risarcitoria, limitatamente alla cd. “perdita di chance”. “Nel caso di specie”, si legge nella sentenza, “la ricorrente avrebbe potuto partecipare, ove non fosse già stato stipulato il contratto tra l’ente resistente e l’A.T.I. vincitrice della gara annullata, ad una nuova procedura di gara, in tal modo beneficiando di una possibile chance di vittoria. Ad avviso del Collegio questa chance è meritevole di risarcimento, alla stregua dei principi enunciati nella sentenza della Cassazione n. 500/99”.
Quanto alla ricorrenza dei presupposti cui la Suprema Corte subordina la risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi, può rilevarsi come il giudizio prognostico in ordine alla fondatezza della pretesa (il cui esito condiziona la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo) venga esaurito dal T.a.r lombardo nella constatazione che la partecipazione ad una nuova gara avrebbe comportato, per la ricorrente, “una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza”. La colpa della p.a., invece, viene dedotta dal mancato rispetto della normativa di fonte comunitaria, che, si afferma, evidentemente comporta la violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.
Quanto alla liquidazione del danno, il Collegio ha fatto ricorso al meccanismo previsto dall’art. 35, 2° comma, d. lgs. 80/99, in base al quale la p.a. deve “proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine”, ed ha altresì provveduto a determinare i criteri cui l’ente soccombente deve attenersi nella determinazione della somma.
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[1] Sulla risarcibilità dell’interesse legittimo prima della sentenza n. 500/99, M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Fini pubblici e reazioni di mercato, Milano, Giuffrè, 1996; R. CARANTA, Danni da lesione di interessi legittimi: la Corte costituzionale prende ancora tempo, in Foro it., 1998, 3485;
[2] Si veda, ad esempio, la sentenza della Cassazione n. 1540/95.
[3] Si veda, ad esempio, la sentenza della Cassazione n. 5668/79.
[4] In dottrina viene rilevato come, anche in considerazione della descritta modifica della l. Tar, sia plausibile ritenere che tale disposizione abbia investito il g.a. del potere di pronunciarsi sul danno in tutto l’ambito della giurisdizione esclusiva (quindi anche nelle materie rientranti in essa prima del d. 80); del medesimo parere è il T.A.R. di Lecce, come può evincersi dalla decisione n. 769/1999.
[5] Si veda, ad esempio, Lipari, in Uranistica. e Appalti, n.6/1998, p. 592; anche T.A.R. Lombardia, sez. III, n. 5049, del 23.12.1999 sembra in quest’ordine di idee giacché, pur riconoscendo l’applicabilità alla fattispecie sottopostagli dell’art. 35 d.lgs. 80/98, ricorre alla costruzione di cui alla sentenza della Cassazione in commento per giustificare la condanna al risarcimento di un danno da lesione di interessi legittimi; in senso contrario, invece, si esprime il T.A.R. Lecce (sentenza n. 769/1999), osservando come il d.lgs. 80/98 sostituisca norme le quali prevedevano pacificamente la risarcibilità degli interessi legittimi.
[6] MORELLI, in Giustizia civile, 1999, p.2274.
[7] Viene rilevato in dottrina (F. LUBRANO, Attività amministrativa e risarcimento del danno, in Sospensive, 125, 1999, p. 21126) come da tale precisazione consegua l’effetto procedurale della sottrazione al sindacato della Corte di Cassazione del problema relativo alla sussistenza di una situazione soggettiva risarcibile, nel caso in cui si ricada nella giurisdizione esclusiva del g.a.; tale giudizio rimane esercitabile, invece, nelle situazioni rientranti nella giurisdizione ordinaria.
[8] Sviluppa tale ragionamento F. LUBRANO, Attività…, cit. che parla di una “generale amnistia di responsabilità dell’amministrazione”.
[9] In Urbanistica e Appalti, n. 1/2000.