Il leasing nella pubblica amministrazione, di Maria Teresa Brocchetto

Pubblicato: 15 Ottobre 2008

Indice degli argomenti trattati:

1)Nozioni introduttive.

2)Ammissibilità del leasing pubblico.

3)Validità del leasing pubblico secondo la Corte dei Conti…

4)… e secondo il Consiglio di Stato.

5)Procedura di evidenza pubblica: il ricorso alla gara nella scelta dei soggetti.

6)La struttura trilatera del rapporto e la scelta dei soggetti.

•  L’alternatività al contratto di pubblica fornitura.

  • L’alternatività al contratto di compravendita.

•  L’alternatività al contratto di appalto.

7)Il ricorso alla trattativa privata: limiti.

8)Analisi della prassi: scelta del fornitore abbinato a società di leasing; RTI tra fornitore/esecutore e società di leasing.

9)Il leasing immobiliare su costruendo e la compravendita di cosa futura.

  • La posizione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
  • Il parere del Consiglio di Stato.
  • Le ragioni dell’inammissibilità.

 

1)Nozioni introduttive.

Con l’espressione “ leasing pubblico” si indica quella particolare tipologia di locazione finanziaria in cui l’utilizzatore è un ente pubblico non economico e che ha per oggetto un bene strumentale all’interesse pubblico perseguito dall’ente.

Non sarà oggetto della presente indagine l’altro tipo di leasing rilevante per il settore pubblicistico (il c.d. leasing promozionale o agevolato), in cui la pubblica amministrazione assume il ruolo non già di utilizzatore, bensì di soggetto locatore o soltanto di soggetto che appresta degli incentivi in caso di ricorso al leasing da parte di privati e che è caratterizzato dalla finalità di promuovere lo sviluppo di un determinato settore produttivo o di una particolare zona di territorio.

Anche in campo pubblicistico la prassi conosce sia il c.d. leasing operativo ( operating lease ) sia quello che si qualifica locazione finanziaria in senso proprio ( financial lease ). Nel nostro diritto dei contratti, le due figure si inquadrano in tipi contrattuali diversi.

Infatti, il leasing operativo rientra nello schema dei contratti bilaterali e viene utilizzato di solito dal produttore di beni strumentali standardizzati, con durata tecnico economica lunga, o soggetti a rapida obsolescenza tecnologica, per consentire il godimento degli stessi ai soggetti che intendono utilizzarli senza assumere i rischi dell’acquisto in proprietà, ma a fronte del pagamento di un canone che va a coprire sia il valore d’uso dei beni, sia alcuni servizi collaterali (assistenza tecnica, manutenzione ecc.).

Diversa funzione e diverso contenuto presenta invece il leasing finanziario cui ricorre un soggetto che intende acquisire la disponibilità di un bene mobile o immobile e che invece di acquistarlo direttamente si rivolge ad una società di leasing , che non è mai la diretta produttrice del bene. Quest’ultima acquista direttamente il bene dal produttore oppure, nel caso di immobile, lo fa costruire e lo concede in godimento al soggetto che ne ha fatto richiesta, dietro pagamento di un canone.

L’ammontare del suddetto canone è determinato in modo da non comprendere solo il valore d’uso del bene, ma anche l’ammortamento del bene, l’interesse sul capitale investito dalla società di leasing per l’acquisto del bene, le spese di gestione e l’utile dell’impresa di leasing.

Questo tipo di contratto è normalmente concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale cui partecipano l’impresa di leasing , il soggetto interessato all’uso del bene ed il produttore del bene o l’impresa costruttrice dell’immobile.

2)Ammissibilità del leasing pubblico.

Anche la pubblica amministrazione, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, può concludere, con il limite di cui al comma 2 dell’art. 1322 c.c., contratti che, coma la locazione finanziaria, non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare.

Sotto il profilo della meritevolzza dell’interesse perseguito, va sottolineato che compito istituzionale della pubblica amministrazione è la cura e la realizzazione degli interessi pubblici ad essa affidati.

Il criterio dell’economicità, cui deve comunque ispirarsi la gestione di un ente pubblico, va adeguatamente ponderato in relazione agli interessi primari perseguiti.

La locazione finanziaria, quale strumento che soddisfa, sotto il profilo economico, principalmente esigenze di finanziamento al di fuori dei normali canali di credito, favorendo altresì la tempestività degli interventi, ben può rispondere alle esigenze proprie del settore pubblico.

E’ stato rilevato che essa può presentarsi come strumento in concreto più idoneo, anche se eventualmente più oneroso rispetto ad altri contratti astrattamente possibili, in relazione alle specifiche esigenze dell’ente pubblico per il perseguimento degli interessi a cui è preposto, come, ad esempio, può accadere quando manchino possibilità immediate di un diverso finanziamento e per tale ragione l’interesse pubblico rischi di essere inammissibilmente ed ingiustificatamente sacrificato .

3)Validità del leasing pubblico secondo la Corte dei Conti…

Nella Relazione al Parlamento per l’anno 1985 relativa all’esercizio finanziario 1984, la Corte dei Conti ha svolto una prima disamina delle problematiche del leasing pubblico, soffermandosi sul problema della legittimazione soggettiva degli enti locali a stipulare contratti di locazione finanziaria.

Nella citata Relazione, venivano riscontrati dei problemi sia di carattere economico-amministrativo (conciliabilità della natura finanziaria del contratto di leasing con il rispetto del procedimento dell’evidenza pubblica), sia di carattere giuridico-contabile (qualificazione della spesa, come “corrente “ o di “investimento”, sia per quanto riguarda i canoni che per quanto riguarda l’opzione finale di acquisto).

Successivamente, nella “Relazione sui risultati dell’esame della gestione finanziaria e dell’attività degli enti locali per l’esercizio finanziario del 1986” , la Sezione “enti locali” della Corte dei conti dimostra di aver superato del tutto le cennate perplessità in merito alla legittimità del ricorso al leasing da parte degli enti pubblici, affrontando direttamente gli aspetti positivi e negativi del contratto.

Viene tuttavia ribadito che la scelta di un simile strumento da parte degli enti locali “ non è libera, ma deve essere economicamente giustificata ”, in quanto la locazione finanziaria, qualora non si possa ricorrere ai mutui concessi dalla Cassa Depositi e Prestiti, è una valida alternativa alle operazioni di mutuo da stipularsi con gli istituti di credito privati.

Anche i dubbi in merito alla contabilizzazione degli oneri derivanti da un contratto di locazione finanziaria sono venuti meno. Infatti, considerato che la proprietà del bene resta in capo alla società di leasing finchè l’utilizzatore-ente pubblico non eserciti l’opzione finale di acquisto, la Corte dei Conti ha ritenuto che il canone di leasing , essendo relativo alla prestazione di un servizio, vada ascritto tra le spese correnti, mentre il riscatto finale, determinando l’acquisto del bene, tra le spese in conto capitale o di investimento.

Giova riportare l’elenco dei vantaggi che il ricorso ad una operazione di leasing può comportare nel settore pubblico, secondo la Corte dei Conti:

•  la contrazione degli adempimenti burocratici, i quanto la stipula di un contratto di leasing esige minori formalità e tempi più brevi di quelli necessari a perfezionare un contratto di appalto;

•  il minor costo, connesso al più breve periodo di esecuzione e alla più puntuale quantificazione preventiva dell’onere, che evita le spese delle c.d. “perizie suppletive”;

•  la semplificazione della contabilità da tenersi dall’ente pubblico, anche se questo resta pur sempre vincolato, oltre che alla disciplina civilistica, al regime dettato dalla normativa sulla contabilità pubblica;

•  lo snellimento della gestione dell’ente, con riduzione delle immobilizzazioni tecniche ed economiche, la pianificazione delle uscite monetarie e la limitazione dell’impiego di personale;

•  fino a quando il leasing è considerata operazione di cassa corrente, la relativa spesa non concorre al raggiungimento dei limiti quantitativi imposti agli enti locali territoriali per il ricorso all’indebitamento.

Anche più recentemente la Corte dei Conti ha ribadito la legittimità di un leasing immobiliare effettuato previe le debite valutazioni e comparazioni delle offerte pervenute .

4)… e secondo il Consiglio di Stato.

Pure la prima sezione consultiva del Consiglio di Stato ha ritenuto l’ammissibilità in via generale del ricorso alla locazione finanziaria da parte di un ente pubblico centrale . Un aspetto di rilievo della fattispecie contrattuale sottoposta al parere preventivo del Consiglio di Stato attiene alla circostanza che la scelta dei contraenti privati (società di leasing e fornitore) sarebbe avvenuta mediante trattativa privata, e quindi senza l’indizione di pubbliche gare .

Nell’esprimere parere di massima favorevole al contratto, il Consiglio di Stato ha fornito al tempo stesso suggerimenti di portata generale sulla migliore configurazione del rapporto:

•  il contratto deve avere una struttura trilatera, con previsione di espliciti impegni da parte della ditta fornitrice per quanto attiene ai tempi di consegna;

•  previsione di penali giornaliere per gli eventuali ritardi;

•  articolazione dei piani finanziari di leasing in ragione delle consegne differenziate e previsione di automatico slittamento della loro decorrenza in caso di ritardo.

5)Procedura di evidenza pubblica: il ricorso alla gara nella scelta dei soggetti.

Posto che la locazione finanziaria rientra a pieno titolo tra i contratti , siano essi nominati oppure innominati, mediante i quali le pubbliche amministrazioni provvedono alle forniture, agli acquisti ed ai lavori di cui necessitano (secondo l’art. 36 del regolamento di contabilità generale di cui al r.d. 23 maggio 1924 n. 827), anche il contratto di leasing deve seguire ad una procedura di evidenza pubblica che assicuri il rispetto della trasparenza e della concorrenza attraverso il metodo della concorsualità.

La norma di riferimento è l’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923 secondo cui i contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata.

Il legislatore ha poi menzionato espressamente la locazione finanziaria in una serie di disposizioni normative prescrivendo per essa le stesse procedure di evidenza pubblica previste per gli altri tipi contrattuali già utilizzati dagli enti pubblici .

La giurisprudenza ha affermato che la normativa comunitaria e quella italiana di recepimento che impongono la pubblica gara per la scelta dell’appaltatore di opere pubbliche devono trovare applicazione ogni volta che tra questi e l’amministrazione si instaura un rapporto a prestazioni corrispettive, essendo irrilevante il “nomen iuris” attribuito dalle parti alla fonte di tale rapporto (contratto di appalto, contratto di vendita di cosa futura, contratto di leasing immobiliare , concessione di costruzione, ecc.) .

Di recente, una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie ha ribadito la necessità del rispetto dei principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento in tutti gli appalti pubblici, compresi quelli che sfuggono all’applicazione di specifiche direttive europee:

“(…) a nche per gli appalti pubblici sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un’operazione sul piano della concorrenza nel mercato unico europeo ”.

Ciò in considerazione della primauté del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testo dell’art. 117, primo comma della Costituzione.

6)La struttura trilatera del rapporto e la scelta dei soggetti.

Si è visto come la locazione finanziaria coinvolga necessariamente tre centri di interesse, spesso attraverso due contratti collegati. Si tratta ora di esaminare come ed entro quali limiti il principio della concorsualità operi anche nella scelta del fornitore dei beni o del costruttore dell’opera.

Occorre al riguardo prendere in esame separatamente diverse fattispecie, considerando l’operazione di locazione finanziaria come alternativa al contratto di pubblica fornitura, di compravendita e di appalto .

•  L’alternatività al contratto di pubblica fornitura.

Quando l’ente sceglie la locazione finanziaria per una fornitura deve rispettare le procedure di evidenza pubblica per la scelta del fornitore, a prescindere dal fatto che quest’ultimo abbia come controparte contrattuale solo la società di leasing .

Qualora esista un patto di esclusiva tra fornitore ed impresa di leasing che obblighi il primo ad avvalersi della società di leasing per tutte le forniture, l’offerta che verrà presentata dal fornitore all’amministrazione conterrà i dati della fornitura più le condizioni del leasing e la scelta della società di leasing sarà consequenziale alla scelta del fornitore.

In tal caso, si suggerisce in dottrina l’opportunità di inserire nei bandi di gara una clausola che preveda la possibilità di recedere dal rapporto nascente dall’aggiudicazione qualora la pubblica amministrazione non gradisca la società di leasing convenzionata con il fornitore.

  • L’alternatività al contratto di compravendita.

Quando l’operazione è alternativa ad un contratto di compravendita, il bene di cui l’amministrazione deve conseguire la disponibilità è spesso un bene infungibile, con la conseguenza che non si pongono problemi di scelta del venditore, identificandosi quest’ultimo con l’attuale proprietario del bene.

L’amministrazione si limiterà quindi, una volta individuato il bene, ad indicare al venditore la società di leasing con cui effettuare l’operazione, scelta attraverso le procedure di evidenza pubblica.

•  Alternatività al contratto di appalto.

Quando la scelta della locazione finanziaria è alternativa ad un contratto di appalto, possono prospettarsi le seguenti ipotesi:

A) l’ente pubblico stipula il contratto di leasing con la società specializzata sulla base di un progetto elaborato d’intesa tra i due e la società di leasing si assume l’obbligo, oltre che del finanziamento, anche di fare costruire l’opera e di consegnarla, entro un certo tempo, “chiavi in mano” all’ente pubblico.

E’ stato sostenuto che in tal caso si devono rispettare le procedure di evidenza pubblica solo per la scelta della società di leasing , poiché il contratto di appalto stipulato da quest’ultima rimarrebbe regolato per intero dalle norme di diritto privato ed essendo la pubblica amministrazione solo tenuta a riservarsi contrattualmente il gradimento sul terzo assuntore secondo le modalità previste dalla disciplina del subappalto e dalla normativa antimafia.

Non si concorda pienamente con tale soluzione che rischia di trasformare il leasing in uno strumento per eludere regole sostanziali in materia di appalti pubblici.

Del resto è stato osservato , sotto il profilo della opportunità, che la spesa dell’opera è sopportata, in ultima analisi, dall’ente pubblico, che è l’utilizzatore dell’opera stessa e che normalmente ne diventa proprietario finale.

Non si può dire che la società di leasing sia del tutto indifferente rispetto al prezzo e alle caratteristiche dell’opera, in relazione all’eventualità di inadempimento o di non esercizio della facoltà di opzione, ma è di tutta evidenza che è l’ente pubblico il soggetto massimamente interessato a tali elementi del contratto.

E’ stato quindi proposto che la società di leasing , committente dal punto di vista formale, conferisca all’ente pubblico un mandato per la scelta dell’impresa appaltatrice e per l’esercizio di tutte le facoltà che spettano la committente. L’ente poi non potrà che osservare le norme previste per gli appalti pubblici.

Un’altra soluzione è che nel bando di gara e nel contratto di leasing si stabilisca l’obbligo per il locatore di osservare le disposizioni della normativa di contabilità in tema di scelta dell’appaltatore.

La società di leasing verrebbe così a comportarsi come il privato concessionario di opere pubbliche, tenuto a rispettare le regole dell’evidenza pubblica nella scelta di soggetti terzi cui affidare l’esecuzione dell’opera. La differenza consisterebbe nel fatto che le norme concorsuali dell’evidenza pubblica verrebbero applicate non già ope legis (in conseguenza della previsione normativa dei concessionari privati tra le amministrazioni aggiudicatici: cfr. art. 2 legge Merloni), ma in virtù di un recepimento contrattuale.

B) Più frequente nella pratica è l’ipotesi in cui l’ente pubblico indice una gara d’appalto per la costruzione di un dato bene, rivolgendosi al privato potenziale appaltatore ed inserendo nel bando di gara e nel capitolato speciale apposita clausola di finanziamento, in base alla quale il bene stesso dovrà poi essergli concesso in locazione finanziaria: la società di leasing e le relative condizioni della futura locazione dovranno pertanto essere già indicate nell’ambito dell’offerta presentata dall’appaltatore.

La società destinata a finanziare l’operazione in leasing stipulerà formalmente il contratto di appalto con l’impresa aggiudicataria.

In dottrina si suggerisce comunque di addivenire alla stipula di un unico contratto a tre parti, con la partecipazione anche dell’ente pubblico, ed in cui definire compiutamente i ruoli ed i poteri dell’ente pubblico e della società finanziatrice.

c) Meno ricorrente è invece l’ipotesi inversa in cui l’ente stipula il contratto con la società di leasing , dopo aver scelto quest’ultima mediante il procedimento di evidenza pubblica, con espressa previsione a stipulare il successivo contratto di appalto con un appaltatore già indicato dalla stessa società di leasing in sede di presentazione dell’offerta.

L’ente pubblico procederà dunque ad una valutazione unitaria sia degli aspetti relativi alla locazione finanziaria sia di quelli riguardanti l’appalto.

7)Il ricorso alla trattativa privata: limiti.

La possibilità di ricorrere alla trattativa privata per la scelta del fornitore o della società di leasing da parte dell’Amministrazione deve essere contenuta entro i rigorosi limiti previsti dalla vigente normativa sugli appalti di servizi e di forniture.

Pertanto deve essere considerata ammissibile nelle ipotesi in cui precedenti gare esperite abbiano avuto esito negativo, nei casi di eccezionale urgenza, derivante da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione, incompatibili con i tempi imposti dalle procedure aperte o ristrette; nei casi di forniture o di servizi da affidare, a causa di particolarità tecniche, unicamente ad un fornitore o ad un prestatore di servizi determinato.

Soprattutto nell’ambito del leasing operativo, non è da escludere che la scelta della ditta possa configurarsi come “obbligata”, in relazione alle particolarità tecniche dei beni ed alla specializzazione dei servizi accessori richiesti.

8)Analisi della prassi: scelta del fornitore abbinato a società di leasing; RTI tra fornitore/esecutore e società di leasing.

Dall’esame di alcuni testi di bandi di gara relativi ad operazioni e forniture in leasing è dato rilevare che l’ipotesi più ricorrente nella prassi sia effettivamente quella indicata sub B), in cui è la ditta fornitrice partecipante alla gara che “ dovrà allegare all’offerta il piano dettagliato del leasing, redatto e sottoscritto dalla Società di leasing e controfirmato dalla ditta ”.

Interessante è però anche l’esempio offerto da una licitazione privata per leasing finanziario diretto alla realizzazione “chiavi in mano” di un ampliamento di un ospedale.

In tale ipotesi, l’amministrazione indice la gara per la scelta della società di leasing ma nel bando è espressamente previsto che “ l’esecuzione dei lavori verrà effettuata da ditte qualificate di cui si avvarrà la società di leasing e in relazione alle quali la medesima società di leasing dovrà presentare la documentazione prevista dal presente bando, in modo da consentire all’Amministrazione di valutare, anche in relazione a tali ditte,la sussistenza dei requisiti di idoneità tecnico-amministrativa ”.

E’ammessa con una certa larghezza nei bandi esaminati la facoltà di presentare offerte da parte di raggruppamenti temporanee di imprese (RTI), spesso costituiti da società di leasing e ditte fornitrici o esecutrici. Ciò avviene soprattutto nelle ipotesi in cui è la ditta fornitrice che deve indicare anche la società di leasing cui si appoggerà.

9)Il leasing immobiliare su costruendo e la compravendita di cosa futura.

Risulta a questo punto interessante esaminare più nel dettaglio un’ipotesi specifica di contratto di leasing pubblico: il leasing immobiliare e, in particolare, studiare l’ammissibilità di una procedura per la realizzazione di operazioni di leasing su immobile da costruire, in possibile collegamento con la stipula di contratti di compravendita di cosa futura ex art. 1472 c.c..

L’idea del collegamento negoziale tra i due tipi di contratto deriva dalla considerazione che, da un lato, il leasing immobiliare su costruendo per la realizzazione di opere che soddisfino interessi pubblici è difficilmente compatibile con la normativa quadro sui lavori pubblici (L. n. 109/94 e s.m.); dall’altro, che le poche aperture del Consiglio di Stato in tema di strumenti “alternativi” all’appalto pubblico di lavori riguardano proprio il contratto di acquisto di cosa futura.

Da ricordare, per completezza di analisi, anche il parere espresso dall’Adunanza Generale (n. 1504/00 del 6/12/00) sullo schema di convenzione per l’attuazione del programma ex art. 29 della L. 18 febbraio 1999 n. 28 (interventi urgenti per la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio per la Guardia di Finanza).

In tale occasione, il Consiglio di Stato ha inquadrato il rapporto tra la banca prescelta per la realizzazione del programma e l’amministrazione in termini di mandato senza rappresentanza , offrendo interessanti spunti ricostruttivi, anche in tema di compatibilità con la legge quadro sui lavori pubblici, tuttavia non generalizzabili in quanto vincolati ad una puntuale ed espressa previsione normativa.

•  La posizione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.

La delibera dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 337 del 4 dicembre 2002 ha ribadito l’obbligatorietà del ricorso alle procedure previste dalla Merloni per l’affidamento di appalti di interesse pubblico.

Il ricorso a contratti di leasing è stato censurato per carenza di adeguata motivazione (insufficiente il riferimento alla limitatezza delle risorse economiche attribuite all’Azienda Ospedaliera del caso) e soprattutto perché, a dispetto del nome utilizzato, l’oggetto dell’appalto in concreto non era costituito da servizi (finanziari), bensì da veri e propri lavori pubblici, che impongono il rispetto della Legge Merloni.

A tal fine si è precisato che “ al di là del tipo contrattuale utilizzato, (…) la realizzazione dell’opera con caratteristiche predefinite dall’amministrazione (…) per soddisfare specifici interessi pubblici, da costruire peraltro su un’area di proprietà dell’amministrazione ubicata all’interno di un comprensorio ospedaliero, qualifica ex se la natura pubblica dell’opera stessa ”.

Né rilevano – secondo l’Autorità – le argomentazioni circa la mera eventualità dell’esercizio positivo del riscatto da parte dell’ente pubblico, sottolineando “ come per gli enti pubblici l’esercizio del diritto di riscatto sia, in concreto, inevitabile ” e poiché “ per sua vocazione l’opera è destinata ad entrare con estrema certezza nel patrimonio dell’ente pubblico .

Dunque, nel ragionamento dell’Autorità, sono soprattutto due elementi a determinare la qualificazione “pubblica” dell’opera e ad imporre il rispetto della normativa quadro nazionale sui lavori: A) la finalizzazione dell’opera alle esigenze dell’ente; B) l’acquisizione della stessa nel patrimonio dell’amministrazione.

•  Il parere del Consiglio di Stato.

Per quel che concerne l’orientamento del Consiglio di Stato sul contratto di acquisto di cosa futura, con il parere n. 38/99 del 17/2/00, l’Adunanza Generale ha fatto il punto sull’istituto, prendendo le mosse da altri pareri in precedenza resi sull’argomento (cfr. par. sez. III n. 596/99), e di tenore sostanzialmente positivo.

La cauta conclusione cui si è pervenuti è che l’istituto della compravendita di cosa futura non sia stato espunto dall’ordinamento con il sopravvenire della legislazione sui lavori pubblici, e che quindi sia possibile per l’Amministrazione avvalersene, tuttavia come “ ipotesi specialissima e marginalissima ”, circoscritta entro “ rigorosi ed angusti limiti .

Si ha cura altresì di delineare uno schema procedimentale paradigmatico, articolato su tre livelli (istruttorio, procedimentale e negoziale) che possa guidare la scelta discrezionale dell’Amministrazione di addivenire alla stipula del contratto in parola.

Le stringenti condizioni enucleate dal Consiglio di Stato possono così sintetizzarsi:

  • Accertamento preventivo, puntualmente documentato, delle effettive esigenze funzionali da soddisfare col bene immobile da acquistare, dotato di ben individuate caratteristiche strutturali e topografiche;
  • Verifica dell’infungibilità assoluta del bene rispetto ai bisogni dell’Amministrazione, per esempio per effetto della localizzazione in una specifica zona del territorio ed a seguito dell’accertata mancanza di immobili di proprietà pubblica già esistenti nelle aree interessate;
  • Conformità della struttura da realizzare con le previsioni urbanistiche di zona;
  • Puntuale valutazione del rapporto costi-benefici (in termini di tempi, garanzie, affidamento, etc.), confrontando le utilità del ricorso alla compravendita con gli ordinari procedimenti di realizzazione dell’opera (esproprio dell’area e successivo appalto di lavori);
  • Necessità di una preventiva gara informale tra eventuali plurimi proprietari dei vari lotti ricompresi nella zona interessata, nella marginale ipotesi in cui il terreno su cui realizzare l’edificio non sia individuato in maniera puntuale ed esclusiva;
  • Verifica del possesso in capo all’individuato venditore di sufficienti requisiti di capacità economica atti a garantire l’adempimento delle obbligazioni contrattuali;
  • Esaustiva determinazione dell’oggetto del contratto sin dal momento della stipula, con puntuale indicazione degli obblighi del venditore, in relazione a tutte le caratteristiche del bene futuro.
  • Necessità di evitare comportamenti della p.a. che possano indurre confusione tra il ruolo di un’amministrazione “reale acquirente” con quella di un’amministrazione “dissimulata appaltante”, per esempio attraverso preventive attività progettuali o forme di ingerenza nel processo di realizzazione del bene.

•  Le ragioni dell’inammissibilità.

Come si vede, la limitata apertura del Consiglio di Stato è contornata da tali e tante cautele da farne un’ipotesi del tutto eccezionale, cui ricorrere in presenza di peculiari presupposti in punto di fatto.

Tra questi, il più rilevante, sottolineato anche dall’Autorità nella ricordata delibera, è la sussistenza di caratteristiche dell’immobile che lo rendano assolutamente infungibile e che giustifichino pertanto il ricorso al contratto di acquisto ed alla procedura negoziata che “ per sua natura, di norma esso presuppone.

Pensare, invece, di utilizzare tale schema contrattuale, in eventuale collegamento con quello di leasing, come uno strumento generale da proporre alla p.a. per la realizzazione di opere funzionali alla gestione di servizi pubblici pare senz’altro azzardato e sconsigliabile.

In particolare, la circostanza che l’immobile realizzando verrebbe costruito su specifica e dettagliata richiesta del committente-Ente pubblico , fa sì che l’amministrazione assuma inevitabilmente le vesti di dissimulato appaltante, e non di effettivo acquirente “ di una bene che abbia una conformazione tale da soddisfare ex se le esigenze della p.a.” (cfr. delibera n. 337 Autorità Lavori Pubblici).

Ciò porterebbe a far prevalere comunque l’elemento dinamico del facere, tipico della struttura negoziale dell’appalto (o comunque dei tipi contrattuali rientranti nella disciplina sui lavori pubblici), rispetto a quello statico del dare, elemento essenziale e qualificante della vendita.

A questo punto, il rischio sarebbe quello di vedersi contestare un uso distorto in concreto dello schema contrattuale ex art. 1472 c.c..

A tale riguardo il Consiglio di Stato mostra di condividere pienamente le preoccupazioni espresse dalla magistratura contabile su un possibile abuso di tale istituto privatistico da parte delle pubbliche amministrazioni ed è per tale ragione che, pur confermandone la perdurante ammissibilità, lo distingue nettamente dai tipi contrattuali rientranti nella disciplina esaustiva dei lavori pubblici e cerca di delimitarne l’ambito di applicazione quanto più è possibile.

Qualora i lavori dedotti nel rapporto p.a.-privato non abbiano una valenza meramente strumentale o indiretta o accessoria, ma rappresentino l’interesse concreto che la p.a. intende conseguire dal rapporto, l’applicazione della Merloni s’impone: sotto tale profilo concordano sia l’Autorità che l’Adunanza Generale e ben pochi spazi d’intervento alternativo residuano.

 

 

V. CAIANIELLO, Leasing pubblico, in Enciclopedia del diritto , agg. 1998, 490.

Corte dei conti, sez. controllo regione Sardegna, 12 aprile 1994, n. 118, in Riv. C. Conti , 1994, fasc. 2, 15, che, in relazione al caso concreto, mette in luce anche alcune inadempienze ed omissioni dell’amministrazione interessata nella gestione del contratto.

Consiglio di Stato, Sez. I, 5 giugno 1991: nella specie si trattava dell’acquisizione da parte dell’amministrazione della Protezione Civile di dodici elicotteri da adibire al servizio antincendi.

Il Consiglio di Stato ha giustificato il ricorso alla trattativa privata per la scelta de due contraenti, oltre che sotto il profilo dell’urgenza, in quanto la ditta fornitrice (nella fattispecie, la Agusta ) “ opera in posizione di quasi assoluto monopolio sul mercato italiano ed è notoriamente l’unica in grado di soddisfare, in questi casi, le esigenze della P.A, mentre la società di leasing indicata in contratto, è il soggetto esclusivista della società Agusta per questo tipo di operazioni ”.

Così, l’art. 2 del D.Lgs n. 358/1992 sancisce che “ le pubbliche forniture sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori definiti dall’art. 1 ” . Il leasing è inoltre espressamente menzionato dal comma 3 dell’art. 1 D.P.R. n. 573/1994 e dalla lett. b) dell’art. 7 D. Lgs. n. 158/1995.

Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257.

Circolare 6 giugno 2002 n. 8756, in G.U. n. 178 del 31 luglio 2002).

Si seguirà l’impostazione adottata da V. CAIANIELLO, Leasing pubblico , cit.

Tale soluzione è stata legittimata ormai anche dal legislatore: cfr. normativa citata in nt.4.

V. CAIANIELLO, cit.

G. MORBIDELLI, Realizzazione di opere pubbliche tramite contratti di leasing finanziario: profili procedurali , in Riv. Trim. Appalti , 1988, 25 ss.

Sembra tuttora ammissibile il ricorso alla compravendita di cosa futura, ma solo nei ristrettissimi limiti in cui l’opera da “realizzare” o, meglio, da acquisire, costituisca, secondo un ampiamente motivato e documentato apprezzamento dell’amministrazione, un bene infungibile, con riguardo alle caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero un “unicum” non acquisibile in altri modi, ovvero a prezzi, condizioni e tempi inaccettabili per il più solerte perseguimento dell’interesse pubblico”.

Così l’Adunanza Generale del Consiglio di stato nel parere del 17/2/2000.

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